Orçamento estimado pela pesquisa de mercado

ORÇAMENTO ESTIMADO PELA PESQUISA DE MERCADO 

Por Flavia Daniel Vianna

A pesquisa de mercado, efetuada na fase interna do certame, é obrigatória em qualquer processo de licitação (seja por intermédio das modalidades Concorrência, Tomada de Preços, Convite ou Pregão) ou contratação direta. É através da pesquisa de mercado que a Administração identificará quais são os preços praticados no mercado no ramo do bem ou serviço objeto da contratação.

A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e também da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de consequência inexorável quando não houver sido realizada a pesquisa ou quando, realizada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela Administração.

Importante salientar que, além de obrigatória, a pesquisa deve ser revestida de fundamentada seriedade, sob pena de responsabilização não somente dos agentes que a fizeram, mas também, do pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente que homologa o procedimento. De notar que todos respondem solidariamente pela pesquisa mal elaborada e sua utilização. Portanto, mesmo que outros sejam  responsáveis pela elaboração da pesquisa, os agentes responsáveis pela condução do procedimento (pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente) possuem obrigatoriedade na verificação da real seriedade da pesquisa efetuada.

Dessa forma, caso seja contratado proponente por valores excessivamente acima dos praticados no mercado, mesmo que com base em pesquisa mal elaborada, responderão, solidariamente, os responsáveis pela confecção da pesquisa e pela compra. A esse respeito, manifestou-se Jesse Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto:

A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação e a não homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da contratação direta pela autoridade competente, quando o valor se apresentar não condizente com o que é praticado no mercado, decorre do poder-dever desses agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no processo, no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A contrário senso, a aceitação de valor discrepante do praticado no mercado poderá significar violação de dever funcional. 

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU):

Acórdão nº 2.136/2006 - Primeira Câmara: bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que ‘(...) exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticado no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005- TCU-Plenário). (grifos nossos)

Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara – TCU: [...] Segundo o art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com observância das disposições do art. 43, inciso IV, da citada Lei, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda que se que admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados, a teor do citado artigo. (grifos nossos) Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela defesa, ensejando a imputação em débito solidário à responsável.

Somente com a pesquisa de preços a Administração consegue demonstrar e justificar o valor do objeto que pretende adquirir/contratar. Portanto, imprescindível que a pesquisa seja anexada aos autos do processo licitatório, para justificativa do valor a ser pago ao futuro contratado.

Não pode a Administração efetuar contratações cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado:

Lei 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.(grifos nossos)

Deve-se ter cautela no momento da efetivação de pesquisa de mercado, Como bem ensina Marçal Justen “se a Administração não quer pagar à vista nem antecipadamente, também não pode considerar os preços de mercado previstos para situações dessa ordem. (...) Quando o ato convocatório previr pagamento para época distante, não se poderá estabelecer comparação com preços praticados no mercado para pagamento imediato. (...) Existirá excessividade quando, em situação idêntica à prevista no ato convocatório, a Administração puder obter preço melhor do que o ofertado pelo licitante. (In JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.652).

No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em consonância com o art. 15, III e V da L. 8666/93, que o preço a ser pesquisado não é propriamente o de mercado, mas sim o efetivamente praticado no âmbito da Administração Pública:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Isso porque, a contratação pela Administração difere da contratação entre particulares por vários motivos (a Administração tem obrigatoriedade de verificar regularidade quanto a tributos e contribuições, diferenciando o preço final dos produtos; pagamento através de Nota de Empenho, gera diferenças significativas frente a pagamento imediato à vista), devendo, portanto, segundo o autor, antes de mais nada, ser feita a seguinte indagação: “o fornecedor ou prestador de serviços trabalha com órgão integrante da Administração Pública”?  (In Jacoby, Sistema de Registro de preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.213)

Efetuada a pesquisa de mercado, a Administração com base nos preços oriundos da pesquisa, efetua uma média desses valores, chegando, assim ao chamado valor estimado da contratação.

Também, e de extrema relevância, consegue visualizar e mesmo tabular a faixa de preços praticados no mercado , respeitando  todos (ou a maioria) dos itens de a até e com muita propriedade anteriormente  elencados pelo mestre Jessé Torres, adquirindo segurança no momento de julgar um preço ofertado dentro dos valores praticados pelo mercado.

O valor estimado ou orçamento estimado, é elemento obrigatório em qualquer processo de compra ou contratação (seja mediante licitação, seja através de contratação direta), devendo sempre constar dos autos do processo. É o valor estimado que retrata a média do objeto no ramo de mercado.

A Lei 8.666/93, prevê a obrigatoriedade do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários ser anexado ao edital:

Lei 8.666/93:

Art. 40 (...)

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

No que tange a obras e serviços de engenharia, além do orçamento de preços unitários que será anexo obrigatório do edital, deverá, também, ser juntado um segundo orçamento ao processo que é o orçamento de custos unitários a que se refere o art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666 (sendo, a diferença entre eles, o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas):

Art. 7^o (...)

§ 2^o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

E quanto à modalidade pregão? Seria, o inc. II do § 2º do art. 40 aplicável obrigatoriamente em licitações na modalidade pregão? Ou seja, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é anexo obrigatório do edital no pregão?

A Lei 10.520/02 não possui previsão expressa quanto a necessidade do orçamento estimado ser anexo do edital, porém, possui determinação de que o orçamento estimado é obrigatório nos autos do processo:

Lei nº 10.520/02:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

Como o pregão possui uma fase de negociação (feita entre pregoeiro e licitante vencedor), diferentemente das demais modalidades, iniciou-se a discussão que, se a planilha orçamentária fosse divulgada como anexo do edital da licitação, frustraria uma possível redução de preços por parte do licitante no momento da negociação. Isso porque, sabendo qual o valor estimado pelo órgão, o licitante poderia recusar possível diminuição de seu valor sob o argumento de que já se encontra abaixo do estimado.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União possui diversos julgados defendendo que a divulgação da planilha orçamentária no edital de modalidade pregão, não é obrigatória (sendo decisão discricionária do agente público incluí-la como anexo do edital ou não). Entretanto, será obrigatório que o orçamento conste dos autos do processo da licitação.

Sendo anexo do processo, qualquer cidadão ou licitante que requerer vistas aos autos do processo terá acesso ao orçamento estimado.

Assim, em consonância com o entendimento do TCU, na licitação realizada pela modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. A esse respeito:

Acórdão 1405/2006 – Plenário – TCU: (...) Nos normativos que regem o pregão não existe exigência expressa de publicação dos valores estimados para a contratação no edital. Existe sim, como não poderia deixar de ser, previsão de que esses valores sejam indicados no bojo do processo licitatório.
Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação.

Acórdãos nº 1925/2006, 117/2007, 517/2009 – Plenário: A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão no âmbito da Administração Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase preparatória do pregão, dentre elas a elaboração, pela entidade promotora da licitação, do orçamento dos bens e serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade na esfera federal, ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a elaboração de um documento chamado termo de referência, que indica "os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato". Tanto a lei quanto o decreto citados não exigem que o edital de licitação na modalidade pregão apresente, obrigatoriamente, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários. Nesse sentido, a recente jurisprudência desta Casa aponta que a não inserção, em editais da espécie, do orçamento detalhado e suas planilhas de custo, não viola os dispositivos legais e regulamentares sobre a matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000), não sendo o caso de se buscar, subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 8.666/93.

Acórdão 1178/2008 – Plenário - TCU:

Avalie, nas licitações realizadas mediante pregão eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido.

Vide, também, demais julgados no mesmo sentido: Acórdão 1925/2006 – Plenário; Acórdão 117/2007 – Plenário; Acórdão 517/2009-Plenário; Acórdão 394/2009-Plenário; Acórdão 114/2007-Plenário.

Em sentido oposto, Joel de Menezes Niebuhr entende que o orçamento estimado deve ser anexo obrigatório em todos os editais de licitação, inclusive no pregão. O jurista não vislumbra sentido na posição do TCU em autorizar a não-divulgação do orçamento no edital porém, obrigar a Administração a disponibilizá-lo àqueles que requererem vistas ao processo. Dessa forma, apenas os licitantes que conhecerem este direito (de ter vistas aos autos ao processo e, consequentemente, acesso ao orçamento estimado), colherão benefício em detrimento dos demais licitantes, desconhecedores desta particularidade. Conclui, assim que, não é razoável que o orçamento seja disponibilizado apenas para alguns (os que o requererem) e para outros não, devendo, portanto, constituir anexo obrigatório do edital do pregão acessível a todos.

Seguem-se, assim, as primeiras observações:

1.A pesquisa de preço e o valor estimado são elementos obrigatórios em qualquer licitação, sempre devendo ser anexados aos autos do processo.

2.Em posse da pesquisa de preço, a Administração efetua uma média dos preços encontrados e chega ao valor estimado ou orçamento estimado da contratação.

3.O orçamento estimado é anexo obrigatório nos editais das modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite. Já, no pregão, não há obrigatoriedade de constar no edital o valor ou orçamento estimado (visando não frustrar a fase de negociação), mas é obrigatório que conste no processo e, aqueles que requererem vistas, tenham amplo acesso ao mesmo.

4. O valor praticado no mercado é obtido através de pesquisa efetuada conforme os parâmetros elencados por Jessé Torres e fica situado em faixa de preços obtidos através destes parâmetros, devendo obrigatoriamente ser observado em todas as licitações no momento do julgamento do preço.

5. Conforme orientações do Profº Antonio Militão Silva, quando se trata de pesquisa de mercado, a média aritmética não reflete necessariamente a realidade da pesquisa, sendo necessário estabelecer um desvio padrão (condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública).

Sobre a pesquisa de mercado, em 27 de junho de 2014 o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 5 regulamentando, de forma inédita, parâmetros para e confecção da pesquisa para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, sendo a IN 05 de observância obrigatória aos órgãos e entidades integrantes do SISG (Sistema de Serviços Gerais), isto é, Administração Federal Direta, autárquica e fundacional. Dentre outras exigências e disposições, a que nos interessa no momento, é que referida Instrução traz fontes e parâmetros para a pesquisa, sendo:

Art. 2º  A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;

II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;

III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou

 IV - pesquisa com os fornecedores.

§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

Antes da alteração promovida pela IN 07, a IN 05 estabelecia a ordem acima como preferencial, ou seja, só era possível passar para o segundo método se inviável o primeiro e assim, sucessivamente.

Agora, não há ordem de preferência. O gestor deverá optar pelo parâmetro que melhor atenda ao objeto que será licitado ou contratado.  Entretanto, se for utilizado outro parâmetro não existente na IN 05, deverá existir justificativa da autoridade competente, conforme art. 2º, §3º da IN 05:

Art 2°. § 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente.

Contudo, a leitura deve ser efetuada em consonância com o entendimento do TCU, que determinou que a pesquisa deve ser efetuada, prioritariamente, com base nos incisos I e III do art. 2º da IN 05/2014, em detrimento dos demais parâmetros:

"Para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC 034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

No caso da pesquisa efetuada no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br, será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014). Importante salientar que não se aplica a IN obras e serviços de engenharia - pois para esse objeto, as regras de orçamento seguem o Decreto 7983, de 8 de abril de 2013, que utiliza, por exemplo, como parâmetro, as tabelas SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil) e SICRO (Sistema de Custos Referenciais de Obras).

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