Conceito,
características e procedimento
Por Flavia Daniel Vianna
Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes conceitua o pregão como:
Procedimento administrativo por meio do qual a
Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador
de serviço, visando a execução de objeto comum no mercado, permitindo aos
licitantes, em sessão pública, reduzir o valor da proposta por meio de lances
verbais e sucessivos.
O pregão presencial
ocorre em sessão pública nas instalações do órgão público, na qual comparecem
os licitantes ou seus representantes legais, devidamente credenciados, para
oferecerem lances verbais. Já o pregão eletrônico ocorre em sessão pública com
a utilização da internet, pela qual os licitantes credenciados oferecem seus
lances, podendo cobrir seus próprios preços durante o decorrer da sessão.
Em
síntese, a doutrina apresenta as seguintes características e aspectos diferenciais
para a modalidade pregão: procedimento simplificado e mais célere; limitação de
seu uso para compras e serviços comuns, qualquer que seja o valor do objeto; apesar
de comportar propostas por escrito, há a possibilidade do licitante efetuar a
redução verbal (ou por via eletrônica) de sua proposta, durante a sessão do
pregão; a inversão das fases de habilitação e julgamento da proposta;
substituição da comissão de licitação e presidente da comissão de licitação,
pelo pregoeiro e sua equipe de apoio; peculiaridades quanto à homologação e à adjudicação.
O Pregão possui um
princípio específico, o da celeridade, que consiste na realização mais célere
do procedimento. A regra (especialmente no pregão presencial) é que se inicie e
termine na mesma sessão, o que ocorrerá no mesmo dia. Apenas na
impossibilidade, devidamente justificada, poderá ser interrompido pelo
pregoeiro. A característica da inversão das fases de julgamento e classificação
de propostas e habilitação, é exemplo típico da exteriorização do princípio da
celeridade, pois a análise apenas da documentação do vencedor irá gerar enorme economia
de tempo.
O procedimento do pregão
inicia-se com a publicação do aviso do edital, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
10.520/2002. O prazo para a apresentação das propostas, contado da data da
publicação, deverá ser de, no mínimo, 8 (oito) dias úteis.
Conforme foi visto, no
pregão, a fase de julgamento e classificação das propostas é realizada antes da
fase de habilitação. O julgamento e classificação das propostas são feitos,
obrigatoriamente, pelo critério de menor preço. No pregão presencial, após
serem entregues os envelopes e abertos aqueles que contenham a proposta, estas
serão examinadas quanto à sua conformidade para com os requisitos exigidos no
edital. O proponente da oferta de menor preço e das ofertas até 10% superiores
à de menor preço ou, não havendo pelo menos três ofertas nessas condições, os
autores das três melhores propostas, poderão fazer lances verbais até que se
chegue no menor valor.
Com o advento da Lei
Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, existindo microempresas ou empresas
de pequeno porte no Pregão, deverá seguir a seguinte sistemática no caso de
empate ficto:
1-
Primeiramente, é considerado empate ficto no
Pregão, quando existirem micro ou pequenas empresas com propostas até 5%
superiores à proposta vencedora da fase de lances. Observando, desde já que, a
situação do empate ficto apenas terá aplicabilidade quando a proposta originariamente
vencedora da fase de lances for apresentada por empresa comum (que não seja ME
ou EPP).
2-
Assim, após
o término da fase de lances, existindo proposta de ME ou EPP no intervalo de
até 5% superior à proposta de melhor preço vencedora da etapa competitiva, essa
micro ou pequena empresa terá direito de apresentar lance suplementar, no prazo
de cinco minutos, sendo que, se cobrir o valor da proposta da melhor colocada,
será considerada vencedora provisória. Para tanto, deverá, necessariamente,
ofertar lance menor (um centavo a menos, por exemplo) que a oferta do primeiro
colocado (empresa comum).
Após a definição do lance
vencedor, finalizada a etapa de desempate ficto (se houver), o pregoeiro
negociará com o primeiro colocado, visando a diminuição dos valores ofertados,
com o objetivo de conseguir ofertas mais vantajosas à Administração.
Após a negociação, a
próxima fase é a de habilitação do vencedor provisório. Assim, apenas será aberto o envelope de
documentação do licitante vencedor da fase anterior. Somente no caso deste ser
declarado inabilitado, será aberto o envelope de documentação do segundo
colocado na fase da classificação e assim sucessivamente, se for o caso. Importante
ressaltar que, sendo o vencedor provisório ME/EPP, caso apresente algum vício
em sua documentação fiscal,
será concedido o prazo de dois dias úteis (prorrogáveis por igual período, a
pedido da ME/EPP), para que reapresente sua documentação livre dos defeitos.
Habilitado o proponente,
este será declarado vencedor, quando, então, será aberta a fase recursal do
pregão. Neste momento (após a declaração do vencedor), o licitante que quiser
recorrer administrativamente, deverá manifestar imediata e motivadamente sua
intenção, sob pena de decadência do direito ao recurso, consoante inc. XVIII,
art. 4º, Lei 10.520/02. Os que manifestarem a intenção motivadamente, terão
prazo de três dias para apresentarem as razões do recurso por escrito e, os
demais licitantes, já ficam intimados para, caso queiram, apresentar as contrarrazões
em igual número de dias, contados do término do prazo do recorrente.
Se não houver
manifestação quanto à intenção de recorrer, o pregoeiro adjudicará o objeto da
licitação ao vencedor na própria sessão. Porém, havendo recurso(s), após a
decisão deste(s), a autoridade competente fará a adjudicação.
A homologação, em
qualquer um dos casos, é feita sempre pela autoridade competente (Art. 4º,
XXII, Lei 10.520/2002).
No pregão, é
expressamente vedado, pelo art 5º e incisos da Lei do Pregão, a exigência de
garantia de proposta, a aquisição do edital pelos licitantes como condição para
que estes possam participar da licitação, e o pagamento de taxas e emolumentos,
salvo se o interessado quiser adquirir o edital, caso em que deverá pagar pela
cópia do mesmo. Porém, o valor pago não poderá exceder ao valor efetivo da
cópia (custo apenas de sua reprodução gráfica), pois o fornecimento de editais
não possui cunho arrecadatório.
No tocante à
responsabilidade do pregoeiro e equipe de apoio no pregão, diferentemente do
que ocorre nas modalidades clássicas de licitação, nas quais os membros da
comissão de licitação respondem solidariamente pelos atos que praticarem (salvo
do membro que fundamentar devidamente posição individual, divergente da decisão
tomada pelos demais membros, registrando-a na ata lavrada na reunião da decisão
tomada), no pregão, o pregoeiro decide e responde sozinho. A equipe de apoio
somente responderá se o pregoeiro praticar ato manifestamente ilegal e os
membros da equipe, conhecendo da manifesta ilegalidade, cumprirem a ordem e não
representarem à autoridade superior, não resguardando suas responsabilidades. A
própria lei 8.112/1990, aplicável na esfera federal, determina que nessa
hipótese, o agente público deve se recusar a cumprir a ordem e representar à
autoridade superior.
Conceito
de “bens e serviços comuns”
O pregão, que não possui
limite de valor para ser utilizado, está, porém, restrito ao uso para aquisição
de bens comuns e contratação de serviços comuns, segundo o disposto na própria
Lei (Art. 1º, Lei 10.520/2002 e art. 1º, Anexo I, do Decreto 3.555/2000).
A própria Lei Federal do
Pregão, em seu artigo art. 1º, parágrafo único, definiu que são bens e serviços
comuns: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”.
O Decreto 3.555/2000, em
seu anexo I , § 2º do art. 3º, determinou, in
verbis:
§ 2º Consideram-se bens e
serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa
e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as
especificações usuais praticadas no mercado, de acordo com o disposto no Anexo
II.
Ricardo Ribas da Costa Berloffa conceitua
bem ou serviço comum, como aquele que pode ser adquirido no mercado sem maiores
dificuldades, nem demanda maior investigação acerca do fornecedor.
Sidney Bittencourt
vislumbra que os bens e serviços comuns seriam os “corriqueiros no dia-a-dia da
Administração e que não exigissem maiores detalhamentos e especificações, sem
embargo da necessidade de existirem padrões razoáveis de desempenho e
qualidade, a serem definidos no edital”. O autor entende, ainda, que a listagem
de bens e serviços comuns trazida no anexo II do Decreto 3555/2000, é
exaustiva.
Marçal Justen Filho leciona que o termo bem ou serviço comum, é um conceito jurídico indeterminado
e, levando em conta a existência de três zonas da incidência de tais conceitos
indeterminados, a saber: a) o da certeza positiva absoluta; b) o da certeza
negativa absoluta e c) o da zona cinzenta de incerteza; tem-se que a
dificuldade na definição do termo bens e serviços comuns não elimina a
existência da primeira zona (pois há casos que, induvidosamente, bens e
serviços são comuns, como, por exemplo, papel para fotocópia), nem da segunda
(afinal, também há bens e serviços que, inquestionavelmente, não são comuns,
como, por exemplo, um equipamento único, a ser fabricado por medida, para fins
específicos). Porém, em relação à terceira zona (cinzenta), necessitará de
avaliação mais detida e, em caso de dúvida, deve considerar o serviço como
“não-comum”.
Para o autor, o conceito
de bem ou serviço comum reside em algumas características da prestação a ser
executada em prol da Administração. A primeira delas seria a disponibilidade no
mercado próprio. Será serviço ou bem comum, aquele que puder ser facilmente
localizado no mercado, sem nenhuma dificuldade, devendo estar disponível a qualquer tempo (ou seja,
que exista a atividade empresarial habitual e estável, mesmo que em forma de
monopsônio, casos em que existe um único adquirente do produto ou serviço, por
exemplo, a merenda escolar, na qual a única adquirente era a Administração
Pública, tendo em vista que o serviço não era comercializado para consumidores
privados).
A segunda característica
é a padronização. Esta se configura quando são predeterminados, de forma
objetiva e uniforme, atributos e qualidades essenciais de determinado bem ou
serviço, podendo ser decorrência de regras técnicas elaboradas por entidades
especializadas, a exemplo da ABNT, ou resultantes de evolução espontânea do
mercado ou, ainda, desenvolvidas por procedimentos internos da própria
Administração. O resultado da padronização seria a ausência de variações nas
características do objeto.
O jurista qualifica
ainda, o conceito de bem ou serviço comum como uma espécie de fungibilidade.Por
fim, define como sendo bem ou serviço comum
“aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e
que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio”.
Por outro lado, para
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
a norma definiu bens e serviços comuns, não sendo correta a inserção de novas características
ao conceito que não estejam previstas no dispositivo legal. Portanto, a norma,
ao definir que, o que caracteriza ou não o bem e serviço comum, é a
possibilidade de definir objetivamente padrões de desempenho e qualidade,
segundo especificações usuais do mercado, afasta, desde já: a) a pretensão de
que se trate de bem padronizado; b) a pretensão de que se trate de bem com
características estabelecidas por normas técnicas, a exemplo da ABNT; c) a
pretensão de que estejam previstos em elenco de Decreto ou regulamento; d) a
pretensão de vedar o uso do pregão para bens de encomenda, restringindo-o
apenas a bens prontos; e) serviço singular.
Como exemplo de casos que
indicam a possibilidade de desempenho e qualidade, o autor indica: a) em se
tratando de bens - material a ser empregado, prazo de garantia, cor, qualidade
etc e; b) em se tratando dos agentes que executarão o serviço: experiência,
escolaridade, uniforme, desempenho anterior, dentre outros.
Mesmo em se tratando de
bens e serviços comuns, a Administração, para assegurar a qualidade ou o melhor
desempenho, poderá estipular características que restrinjam a competição, desde
que essas sejam facilmente compreendidas no mercado e justificadas.
Obras
e serviços de engenharia, bens e serviços de informática, locações e alienações
de bens
A Lei 10.520/2002, ao
determinar que o pregão somente pode ser utilizado para aquisição ou contratação
de bens e serviços comuns, elimina, inquestionavelmente, a possibilidade de
contratação de qualquer tipo de obra, seja ou não considerada comum.
O próprio TCU, em sua revista de orientações básicas,
determina que o pregão não se aplica à contratação de obras de
engenharia, alienações e locações imobiliárias.
O art. 5º, do Anexo I, do
Decreto Federal 3.555/2000, veda expressamente a utilização de referida
modalidade para contratação de obras, serviços de engenharia, locações
imobiliárias e alienações em geral.
Quanto às alienações e
locações, tanto a doutrina quanto a Corte acima referida, entendem que realmente
não podem ser licitadas através de Pregão.
Por outro lado, quanto aos serviços de engenharia, caso
sejam comuns, poderão ser licitados por pregão:
O uso do pregão nas contratações de
serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002 (Súmula
257/2010 – TCU).
Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes levanta o questionamento
sobre o vigor do Decreto 3.555/2000, após a edição da Lei 10.520/2002,
entendendo que, tecnicamente, a Lei não revogou o Decreto, porém, os
dispositivos do Decreto apenas continuarão em vigor se forem compatíveis com a
nova lei. Assim, os dispositivos não compatíveis não se encontram em vigor. O
Decreto não pode instituir vedação não prevista na Lei. Portanto, se o serviço
de engenharia for um serviço comum, poderá ser licitado mediante Pregão.
O mesmo ocorre com os bens e serviços de informática,
quando comuns, que poderão ser adquiridos por pregão:
De acordo
com jurisprudência desta Corte de Contas, a licitação de bens e serviços de
tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões
de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações
usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão,
preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável
utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente. Acórdão
324/2009 Plenário - TCU
A Instrução Normativa no
02, de 30 de abril de 2008, no parágrafo único do art. 26, traz, inclusive, a
seguinte previsão em relação aos serviços comuns de TI:
Em
consequência da padronização existente no mercado de TI, a maioria dos bens e
serviços de tecnologia da informação estão aderentes a protocolos, métodos e
técnicas pré‑estabelecidos e conhecidos, sendo, portanto, via de regra,
considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão.
Obrigatoriedade
O Decreto Federal
5.450/2005, trouxe a obrigatoriedade da adoção do pregão na Administração
Pública Federal direta ou indireta, para bens e serviços comuns, sendo
preferencial a utilização de sua forma eletrônica.
Daí, pode-se concluir
que, consoante art. 4º, caput e § 1º
desse Decreto, os órgãos da Administração Pública Federal estão obrigados a
utilizar o pregão eletrônico, sempre que o objeto a ser contratado for bem ou
serviço comum, sendo que, quando sua utilização for inviável, deverá justificar
a não utilização e, consequentemente, adotar o pregão presencial. Caso não seja
viável a utilização também deste, apenas poderá abster-se da utilização mediante
justificativa.
Tal regra também se
aplica aos entes públicos ou privados que, apesar de não integrarem a
Administração Pública Federal, contratem ou adquiram bens e serviços comuns com recursos repassados voluntariamente
pela União, decorrentes de convênios, congêneres ou consórcios públicos (Art.
1º, § 1º, Decreto 5504/2005).Apenas em relação às entidades privadas
sem fins lucrativos, houve a flexibilização desta regra com o advento do
Decreto Federal nº 6.170/2007, que determinou a feitura de cotação prévia de
preços por tais entidades:
“(...) a aquisição de produtos e a contratação
de serviços com recursos da União
transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da
celebração do contrato”.
Cabe salientar que a
previsão contida no art. 4º caput e §
1º do Decreto 5450/2005, não se aplica aos Estados, Distrito Federal e Municípios,
pois, apenas obriga a União, mediante o disposto no art. 1º do mesmo Decreto.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Luciano Ferraz,
segundo o qual a incidência dessa regulamentação está restrita ao âmbito da
União, seja Administração federal direta ou indireta, não se estendendo
automaticamente aos Estados e Municípios. Nada impede, entretanto, que os
Estados e Municípios baixem normas próprias, inclusive, elegendo como parâmetro,
as normas do decreto federal em vigor.
Por referida
obrigatoriedade constar de Decreto, podem surgir alguns questionamentos, tais
como: levando em conta a legalidade em sentido estrito, o dispositivo não consistiria
em uma obrigatoriedade legal mesmo para os órgãos da Administração Pública
Federal, uma vez que é estabelecido por Decreto, fonte infralegal, e não por
lei formal. Assim, o dispositivo constante do Decreto consistiria apenas em uma
orientação administrativa e não em um dever legal, resultando o entendimento
que seu descumprimento, ou seja, não adoção do pregão eletrônico,
preferencialmente, e presencial, pelos órgãos da Administração Pública Federal,
não ensejaria, necessariamente, a anulação do procedimento licitatório.
Marçal Justen Filho
esposa entendimento que, caso o órgão infrinja a regra estipulada no art. 4º caput e § 1º do Decreto 5450/2005, seja
optando por não realizar a licitação através do pregão, embora tratar-se de bem
ou serviço comum, ou mesmo optar pela realização do pregão presencial, tais
condutas não configurariam a invalidade da licitação. A justificativa para
referido autor, é que a Lei 8.666/93 continua em vigor, sendo que nenhum
dispositivo legal estabeleceu proibição à aplicação de suas regras quando da
contratação de bem ou serviço comum, salientando que a disposição regulamentar
tem natureza de orientação administrativa. No
entanto, profere o seguinte entendimento:
[...] Afigura-se como válida a
utilização de um decreto para impor a obrigatoriedade da adoção do pregão para
contratação de bens e serviços comuns. Não se faz necessária uma lei para
disciplinar a escolha pela Administração Pública da modalidade licitatória.
Trata-se de orientação que pode ser emitida por via administrativa,
exteriorizando uma determinação da autoridade de mais elevado nível hierárquico
na organização estatal.
Mais precisamente, essa regra
não se configura como uma manifestação da competência regulamentar do
Presidente da República, mas é uma determinação concreta sobre o modo de
desempenho da atividade administrativa.
Contudo, o entendimento
corrente do Tribunal de Contas da União é no sentido de que, em se tratando de
bens ou serviços comuns, deverá ser
adotado o pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, levando em conta
as vantagens que possui em face das demais modalidades de licitação, sendo que
a adoção de outra modalidade terá de ser devidamente justificada.
Em outras palavras, a
orientação de referida Corte é que apenas poderá ser utilizada outra modalidade
desde que se justifique a impossibilidade ou desvantagem na utilização do
pregão. A esse respeito, seguem os seguintes julgados:
Utilize
obrigatoriamente a modalidade pregão, preferencialmente na forma
eletrônica,
quando se tratar de serviços comuns, definidos como aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações
usuais no mercado, em conformidade com o art. 1o, paragrafo único, da Lei no
10.520/2002, e com o item 9.2.1 do Acordão no 2471/2008, todos do Plenário. (Acórdão
137/2010 -Primeira Câmara)
O uso da modalidade
pregão obrigatoriamente na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e
justificada inviabilidade, não confundível com opção discricionária, de
conformidade com o § 1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 (Acórdão 1700/2007 – Plenário, TCU).
Ainda:
Cumpra
o parágrafo único do art. 1º, c/c o §1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005,
que exige, no âmbito da União, a utilização
de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de
bens e serviços comuns, deixando
devidamente justificados nos processos os casos em que a utilização da forma
eletrônica seja inviável.[22]
Para Diógenes Gasparini, a
adoção do pregão em si, seja presencial ou eletrônico, pela União, pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios, em detrimento das demais modalidades,
quando o pretendido é um bem ou serviço comum, é obrigatória. O jurista
argumenta a obrigatoriedade na acepção impositiva atribuída à expressão
“poderá”, contida no art. 1º da
Lei Federal do Pregão.
Para o autor, somente não
é aplicável aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a sequência a qual a
Administração Publica Federal está obrigada, a saber: a) primeiro utilizar o
pregão eletrônico e; b) na inviabilidade do primeiro, adoção do pregão presencial.
Isso porque tal sequência não está prevista na Lei Federal aplicável a todos os
entes federativos (apenas devendo ser empregada caso as pessoas acima citadas
editarem legislações próprias com tal sistemática ou for futuramente prevista
na Lei Federal).
Sobre o tema, Carlos
Pinto Coelho Mota profere a seguinte inteligência:
Ao comentarmos,
em edições anteriores, o art. 1º da Lei 10.520, observamos que a expressão
“poderá” significa, literalmente, uma faculdade deferida ao administrador; mas
que, entretanto, essa converte-se em “poder-dever”, na medida em que a modalidade
pregão, comparativamente com as demais modalidades previstas no art. 22 da Lei
8.666/93,
possa se evidenciar mais ágil e menos onerosa.
[...] Tem-se,
portanto, uma norma válida e até mesmo, sob as condicionantes da economicidade
e da eficiência, imperativa. Não ocorreu, no caso do pregão, um fato comum na
cultura administrativa brasileira: o de que uma norma, de si válida, não se
torne eficaz, seja pela ausência de algum requisito no “mundo do ser” ou de um
pressuposto jurídico porventura exigido. Temos exemplo disso na fala popular
“Essa lei não colou.”
A experiência
que se tem da modalidade licitatória do pregão comprovou o contrário: mesmo em
fase inicial de implantação restrita ao âmbito da União, em seu antigo formato
de MP, outros entes da Federação e diversos órgãos, autarquias, empresas
públicas, fundações e entidades em geral interessaram-se vivamente pelas
possibilidades simplificadoras do pregão, empenharam-se em conhecê-lo e
esforçaram-se por operacionalizá-lo como rotina administrativa em suas esferas
próprias.
E, hoje, já
se reúnem elementos suficientes para se concluir pela utilização impositiva do
pregão, não apenas na esfera federal, mas em todos os níveis, sempre que se
caracterizar a contratação de bens ou serviços comuns. (grifos nossos)
Importante observar,
também, que a Instrução Normativa no 02, de 30 de abril de 2008,
traz a previsão de que a licitação do tipo “menor preço”, para contratação de
serviços comuns, deverá ser
realizada na modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. A IN 02
reitera, assim, a obrigatoriedade prevista no Decreto 5.450, para contratação
de serviços comuns pelos órgãos integrantes do SISG – Sistema de Serviços
Gerais (art. 26, IN 02).
Diante do exposto, fundamenta-se
o entendimento adotado no presente estudo seguindo a mesma linha de raciocínio
do TCU, entendendo que o pregão, especialmente o eletrônico, é modalidade de
licitação mais conveniente ao interesse público, haja vista sua celeridade,
simplificação e desburocratização do procedimento, economia em função da
redução dos preços, dentre diversas outras vantagens. Assim, em se tratando de
bens ou serviços comuns, deverá ser adotado o Pregão, sendo que a não
observância de tal conduta apenas será possível se houver justificativa devida
sobre a impossibilidade ou desvantagem na utilização.
Fonte: Trecho retirado do Livro "Ferramenta contra o fracionamento ilegal de despesas - a união do sistema de registro de preços e pregão" - Publicado pela Editora SCORTECCI, Republicado pela Vianna.
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