Pregão

É POSSÍVEL A DESISTÊNCIA DO LANCE, POR PARTE DO LICITANTE, EM PREGÃO PRESENCIAL OU ELETRÔNICO? 

 

Por FLAVIA DANIEL VIANNA 

Dificilmente um pregoeiro, na execução de suas funções, não tenha se deparado com a seguinte situação: logo após a etapa de lances, o licitante entra em contato desesperadamente, solicitando a exclusão de seu lance do referido pregão. Os motivos indicados pelo licitante poderão ser inúmeros mas, a razão real, é o denominado “mergulho de preços”. Na fúria pela vitória, os licitantes diminuem demasiadamente suas ofertas com o objetivo de ficarem em primeiro lugar na etapa competitiva. Logo após, verificam que o valor proposto em seu último lance deixou sua margem de lucro excessivamente baixa, não sendo bom negócio fechar o contrato naquele valor. Então, solicitam ao pregoeiro sua desclassificação ou exclusão do lance, alegando que não será possível cumprir o objeto àquele valor. 

O que o pregoeiro deverá fazer nesse caso? Aceitar o pleito do licitante e desclassificar sua proposta ou excluir seu último lance? Em hipótese alguma! Não existe a possiblidade de desistência do lance ofertado. Isso porque, o lance é uma extensão da proposta escrita, devendo ser sempre sério. Cabe ao licitante, quando participa de um pregão, analisar previamente qual o menor valor que poderá ofertar e não o extrapolar no momento da sessão.  

É esse o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), pela impossibilidade de  retratação ou desistência de lance: 

 Lances apresentados e levados em consideração para efeito de julgamento serão de exclusiva e total responsabilidade do licitante, não lhe cabendo o direito de pleitear qualquer alteração. (TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU, p. 74). 

Excepciona-se, somente, no pregão eletrônico, casos de erros grosseiros de digitação, quando o pregoeiro poderá excluir o lance enviado pelo licitante, sanando o erro. Mas obviamente um erro de digitação é inconfundível com mergulho de preço e tentativa ilegal do licitante em desistir do lance proposto. 

Portanto, em casos como esse, o pregoeiro com auxílio de sua equipe de apoio, deverá tomar as seguintes medidas: 

1. Se após o término da etapa de lances, caso surja dúvida sobre a exequibilidade do lance (por ofício ou provocação de terceiros), deverá abrir a oportunidade do licitante comprovar a exequibilidade de seus preços, por intermédio da abertura de sua planilha de preços à Administração. Lembre-se que preços inexequíveis são aqueles que não cobrem os custos de sua execução (ex.: impostos, materiais, piso salarial mínimo da categoria)1. No caso do preço, após as devidas verificações, ser considerado inexequível pela Administração, a proposta será desclassificada em função do preço e as tratativas iniciadas com o segundo colocado. 

2. Se após o término da etapa de lances, o lance for efetivamente exequível, mas o licitante solicita sua exclusão ou desclassificação alegando erro de cálculo, ou que não será possível cumprir o objeto àquele valor (e, obviamente, não sendo hipótese de erro de digitação), o pregoeiro não poderá atender ao pleito do licitante. Deverá informá-lo que o lance considerado exequível (todos os custos devidamente cobertos), é uma extensão válida da proposta e não poderá ser desconsiderado injustificadamente e, caso o licitante não cumpra o objeto, será penalizado nos termos do edital. E, sobre esse aspecto, não podemos esquecer que o art. 7º da Lei 10.520/02 prevê: 

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. 

Portanto, nesse caso, o licitante que mergulha seu preço e depois solicita sua desclassificação está “desistindo” de sua proposta e, consequentemente, incidindo em conduta passível de aplicação de penalidade consoante o art. 7º acima e sujeito a sanção prevista no edital. É de extrema importância, que o instrumento convocatório expressamente disponha sobre a penalidade a ser aplicada para licitantes que, injustificadamente, desistam da proposta ou lance apresentado.  

Ainda, a Lei nº 8.666/93 aplicável subsidiariamente ao pregão, prevê no §6º do art. 43 “Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão”. A contrario sensu, no pregão, em vista da inversão das fases de habilitação e julgamento de propostas, não caberá desistência de proposta após aberto o primeiro envelope de preços no pregão presencial ou após a abertura da sessão pelo pregoeiro, no pregão eletrônico.2 

Recentemente o Tribunal de Contas da União, após verificar inúmeros casos em que não era o primeiro colocado na etapa de lances que formalizava a contratação com o órgão/entidade licitante e, mesmo assim, inexistia processo administrativo para possível penalização do sujeito que não cumpriu a oferta (ou não apresentou os documentos habilitatórios), proferiu o entendimento pelo Acórdão 754/2015-Plenário, determinando que os responsáveis pela condução de licitações deverão autuar processo administrativo visando sancionar as empresas que praticarem, injustificadamente, qualquer das condutas ilegais tipificadas no art. 7º da Lei nº 10.520/02, sob pena de os agentes que assim não fizerem, serem responsabilizados. E, ainda, ressaltaram que a penalização das empresas independe da comprovação de dolo, ou má-fé.3 Ou seja, ainda que o licitante tenha se equivocado no cálculo de seu lucro, deverá cumprir o lance ofertado, sob pena de ser sancionado, independentemente de comprovação de má-fé ou dolo na conduta.  

Portanto, o mergulho nos preços não pode ser aceito para desconsiderar o lance enviado pelo licitante que, se considerado exequível, deverá ser cumprido. Obviamente que, nos termos do §6º do art. 43, só será aceita a desistência do lance se o licitante comprovar um fato superveniente e plausível para a desistência (por ex.: licitante comprova que, posteriormente à sua participação na licitação, houve uma explosão que incendiou todo seu depósito, destruindo todo seu estoque, não sendo possível a execução do objeto por essa razão).

FONTE: Texto Publicado na Revista O Pregoeiro - Editora Negócios Públicos.

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