RDC Novidades

A flexibilização e as novidades trazidas pela Lei 12.462 de 05 de agosto de 2011. 

 Por Flavia Daniel Vianna

Em verdadeira oposição à Lei 8.666/93, a nova Lei do RDC traz uma sistemática visivelmente mais flexível, abrindo, inclusive, amplo espaço para regulamentação posterior de suas normas.  

Analisaremos, brevemente, alguns dos novos institutos trazidos pelo diploma: 

A) ORÇAMENTO SIGILOSO 

Dispõe o art. 6º e parágrafos da Lei nº 12.462/2011, in verbis: 

Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. 

§ 1º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório. 

§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. 

§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. 

A regra é que o orçamento estimado da contratação seja de caráter sigiloso, cujo qual apenas terá acesso os órgãos de controle externo e interno, sendo aberto ao público apenas após o encerramento da licitação.  

Como exceção, prevê duas hipóteses: (i) no caso de licitação que adote o critério de julgamento por maior desconto, o orçamento estimado constará do instrumento convocatório e; (ii) para licitações que adotem o critério de melhor técnica, o edital trará em seu bojo, o valor do prêmio ou da remuneração.  

Excepcionadas estas duas hipóteses, a regra é do sigilo do orçamento estimado.  

Conforme ensina Jair Eduardo Santana, na lei 10.520/2002 - Lei do Pregão - o art. 3º, inc. III, faz exigência apenas para que o orçamento integre os autos do procedimento da licitação, não obrigando a sua divulgação no instrumento convocatório. Salienta o autor que: “Alguns imaginam que a ocultação de tal informação se traduza num trunfo para a negociação. E talvez não deixem de ter razão”.3  

Isso porque, em licitação realizada pela Lei 10.520/02, modalidade de Pregão, na fase de negociação, o pregoeiro negocia diretamente com o vencedor provisório do certame, na tentativa que ele reduza mais ainda o seu preço. Muitas vezes, para tentar reduzir o valor, o pregoeiro utiliza de um artifício conhecido como “blefe”. Imagine uma licitação para aquisição de computadores, cujo orçamento estimado feito pela Administração é de R$ 27.000,00 (Vinte e Sete Mil Reais). Na sessão do pregão, suponha que o valor do licitante melhor classificado, após a fase de lances, ficou em R$ 25.000,00 (Vinte e Cinco Mil Reais), valor que já se encontra abaixo do orçamento estimado da Administração. Entretanto, na fase de negociação, o pregoeiro argumenta com o licitante, informando que o valor dele encontra-se “acima do valor orçamento pela Administração” e que, para ser contratado, teria que diminuir mais o preço. É este o artifício conhecido como “blefe” e, a única forma de possibilitá-lo, seria não divulgando no instrumento convocatório o orçamento estimado. Fora isto, independentemente do blefe, alguns sustentam que o simples fato dos licitantes não terem acesso ao orçamento estimado, já poderá resultar em preços menores para o órgão ou entidade.  

Entretanto, no pregão, apesar de não ser obrigatório a divulgação do orçamento estimado no edital, deverá estar obrigatoriamente inserido no bojo do processo e, qualquer licitante que postule vistas aos autos do processo, terá direito ao acesso e conhecimento do valor orçado. 

Já, na Lei do RDC, tratando-se de casos de orçamentos sigilosos, não será permitido o pedido de vistas ao orçamento, mas apenas será tornado público após o encerramento da licitação, conforme estabelecido nos artigos estudados. Tão somente os órgãos de controle terão acesso antes disso.  

Argumenta-se que a justificativa da necessidade do orçamento ser sigiloso, dentre outras, seria a tentativa de evitar a formação de cartel entre as empresas licitantes. O cartel consiste em prática imoral, cujos autores são os próprios fornecedores, que acertam entre si qual licitação cada um irá vencer e, para isso, combinam previamente os preços que oferecerão no momento do certame, deixando, propositadamente, para cada licitação, que determinado fornecedor apresente a proposta vencedora. 

Com as devidas desculpas àqueles que coadunam com este argumento, não é este nosso entendimento. A formação de cartel poderá existir independentemente do orçamento ser levado à público ou ser sigiloso. A esse respeito, oportuna lição do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, contra o argumento de ‘facilidade de formação de cartéis’ em licitações promovidas por registro de preços, lição esta absolutamente aplicável no caso da Lei do RDC: 

“Quanto à formação de cartel, mostra-se um argumento fantasioso. Primeiro, porque não há sistema no mundo capaz de evitar a sua formação; depois, porque o Sistema de Registro de Preços é muito mais dinâmico do que uma licitação convencional; finalmente porque, honestamente, mesmo que se forme cartel, a Administração Pública tem previamente – na pesquisa de preços promovida – os preços razoáveis e os licitantes, cartelizados ou não, têm que se manter nos limites desse preço; não há lesão aos cofres públicos”.4 

Dessa forma, a imposição de orçamentos sigilosos, em nossa opinião, poderá resultar exatamente no caminho oposto ao princípio da igualdade nos certames licitatórios. Infelizmente, não há como negar a existência de práticas imorais em nossa Administração Pública, cujo sigilo, ao final, poderá traduzir-se em privilégios apenas a alguns, que obtenham a informação por meios não honestos anteriormente aos demais.  

B) REMUNERAÇÃO VARIÁVEL 

O art. 4º, inc. IV do novo diploma normativo, estabelece que no RDC deverão ser observadas “condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho”, e remete ao art. 10, segundo o qual: 

“Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. 

Parágrafo único.  A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação”. 

Isso significa que, quando adotada a forma de remuneração variável, o desempenho da empresa contratada refletirá diretamente em sua remuneração. Assim, dependendo da forma de como a contratada desempenhará o serviço contratado - em função de características como alcance de metas, de padrões de qualidade, de prazos de entrega, de critérios de sustentabilidade - segundo regras que deverão estar claramente dispostas e definidas no edital e no contrato, implicará diretamente na variação da remuneração, para mais ou para menos. A adoção da remuneração variável, obviamente, deve respeitar o limite orçamentário e ser devidamente motivada. 

C) INEXISTÊNCIA DE MODALIDADES DE LICITAÇÃO E NOVOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DE PROPOSTAS 

Outra inovação trazida pelo RDC é a inexistência das modalidades de licitação Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão (Lei 8.666/93) e Pregão (Lei 10.520/02). Em brevíssima síntese, referidas modalidades determinam o procedimento baseando-se no valor da contratação (Concorrência, Tomada de Preços e Convite) ou no objeto (Pregão, utilizado para aquisição e contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor; concurso para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico e; leilão, para alienações).  

Pela Lei do RDC, não existem tais modalidades. O procedimento licitatório obedecerá as fases instituídas no artigo 12 da nova Lei e, o estabelecimento do prazo mínimo entre a divulgação do instrumento convocatório e a data da sessão, é determinada pelo art. 15, conforme os critérios de julgamentos abaixo: 

OBJETO	CRITÉRIO DE             JULGAMENTO	PRAZO
Aquisição de bens	Menor preço ou maior desconto	Cinco dias úteis
Aquisição de bens	Demais critérios que não sejam o de menor preço ou maior desconto	Dez dias úteis
Contratação de serviços e obras	Menor Preço ou Maior Desconto	Quinze dias úteis
Contratação de serviços e obras	Demais critérios que não sejam o de Menor Preço ou Maior Desconto	Trinta dias úteis
-	Maior oferta	Dez dias úteis
-	Técnica e preço, Melhor técnica ou Conteúdo Artístico	Trinta dias úteis

Os critérios de julgamento são especificados no art. 18 a 23 da Lei 12.462/2011.  

O critério de “menor preço” ou “maior desconto” está previsto no art. 19, §§1º ao 3º. Determina que “o julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração Pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório”. 

Importante ressaltar sobre o critério “menor preço”, o § 1º do dispositivo traz a possibilidade de serem considerados os custos indiretos, sempre que objetivamente mensuráveis, “relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores”, conforme futuro regulamento determinar.  

Quanto ao “maior desconto”, especifica que terá como referência o preço global previsto no instrumento convocatório, devendo o desconto estender-se aos possíveis termos aditivos. E, possivelmente visando evitar a prática inconcebível do “jogo de planilhas”, determinou que para objetos consistentes em obras ou serviços de engenharia, “o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório”.  

Mas o que seria o chamado “jogo de planilhas”? Conforme orientação do Tribunal de Contas da União: 

“Ocorre jogo de planilha, em princípio, pela cotação de altos preços para itens que o licitante sabe que serão alterados para mais, isto é, acrescidos nos quantitativos, e de baixos preços para aqueles que não serão executados ou reduzidos. Esse procedimento tem origem principalmente em projeto básico falho e insuficiente”.5 

O critério de “técnica e preço” terá cabimento quando da licitação de objetos de “natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica” ou “que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução”. Aqui existirão duas propostas, uma técnica e outra comercial (preço), que serão julgadas de acordos com os parâmetros determinados no instrumento convocatório. 

Através da “melhor técnica” ou “melhor conteúdo artístico”, será utilizado, conforme determina a Lei no art. 21 e parágrafo único, quando da contratação de projetos – incluindo os arquitetônicos - e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Veda, entretanto, sua adoção para projetos de engenharia. O julgamento das propostas, obviamente, será realizado conforme critérios que deverão vir estabelecidos no instrumento convocatório e o pagamento será através de remuneração ou prêmio ao(s) vencedor(es).  

Pela “maior oferta de preço”, tem-se o oposto do menor preço. Ao invés de vencer o proponente de menor valor, vencerá o que oferecer o maior valor. Isto porque, esse tipo de licitação visa resultar em receita para a Administração contratante; não será a Administração que pagará ao contratado, mas sim, o contratado que pagará à Administração. Ainda, neste tipo, a lei possibilita a dispensa de requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira – sobre o que o regulamento futuro deverá preceituar - e a possibilidade de exigência de garantia, limitada a 5% do valor ofertado, como requisito para a habilitação. A garantia será perdida em favor da Administração, caso o vencedor não efetuar o pagamento do contrato no prazo acordado.   

Por fim, o critério denominado “maior retorno econômico”, terá cabimento quando da efetivação dos chamados “contratos de eficiência”, regulamentados no art. 23 da Lei, cujo objetivo é propiciar a maior economia para a Administração, através da contratação de serviços (nestes incluídos, ou não, o fornecimento de bens e/ou realização de obras) que tragam medidas que efetivamente reduzam despesas correntes da Administração contratante, sendo que o pagamento à contratada será efetuado mediante um percentual dessa economia gerada. Para este critério, os licitantes deverão apresentar proposta de trabalho e proposta de preço.  

De notar que a Lei 12.462/11 estabelece penalidades graves na hipótese da contratada não gerar a economia prevista no contrato de eficiência, em três níveis diversos.  

A primeira hipótese prevê apenas o desconto na remuneração da contratada da diferença entre a economia prevista no contrato e a efetivamente obtida (art. 23, § 3º, I). Na segunda hipótese, se referida diferença for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa, por motivo de inexecução contratual. (art. 23, § 3º, II). Por fim, estabelece que a contratada estará sujeita a outras sanções “caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato”. (art. 23, § 3º, III). 

Quanto à publicação do extrato do instrumento convocatório, a lei estabelece a faculdade de ser efetuada diretamente aos fornecedores (cadastrados ou não) e o dever de publicar em:   

I) no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação (art. 15, § 1o , inc. I). Esta publicação é dispensada no caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (Cento e Cinquenta Mil Reais) para obras ou R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia (art. 15, § 2o). 

II) divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores (art. 15, § 1o , inc. II). 

Ademais, traz a conhecida regra pela qual modificações efetuadas no instrumento convocatório, quando afetem a formulação das propostas, deverão ser divulgadas reabrindo-se os prazos do início (art. 15, § 4º). O correspondente para este artigo é o § 4o , art. 21, da Lei 8.666/93. 

D) PRÉ-QUALIFICAÇÃO DE EMPRESAS E/OU OBJETOS 

A Lei 8.666/93, já previa, em seu art. 114, a chamada “pré-qualificação”: 

Lei 8.666/93: 

Art. 114.  O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. 

§ 1o  A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior. 

§ 2o  Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.  

Consoante Jorge Ulisses Jacoby Fernandes6, essa pré-qualificação, da Lei 8.666/93, refere-se a três hipóteses de aplicação:  

1) Como procedimento que antecipa a fase de habilitação: ocorre quando a pré-qualificação exige e analisa, anteriormente ao certame, toda a documentação referente à habilitação dos proponentes em determinada licitação. Nessa hipótese, os licitantes habilitados na pré-qualificação, na ocasião do certame licitatório – isto é, no dia da sessão - apenas terão suas propostas analisadas e julgadas pois, a habilitação, já foi esgotada em momento anterior ao certame, na pré-qualificação. Aqui a vantagem é antecipar a fase habilitatória.  

2) Como procedimento que seleciona o objeto da licitação: seria o caso de exigência de amostra do objeto, sua análise e aprovação, segundo critérios pré-definidos. Assim, antes da data do certame, já se teria a aprovação de quais objetos estariam aptos a adentrar ao procedimento, por atender aos requisitos mínimos de admissibilidade e terem sido julgados como satisfatórios. 

3) Como forma de credenciamento: hipótese consistente em procedimento peculiar para contratação apenas de serviços, onde todos os selecionados são contratados pelo órgão licitante, sendo que a Administração efetua a convocação de todos os profissionais de um setor determinado e fixa, ela mesma, o quanto se dispõe a pagar.7  

A lei trouxe como procedimento auxiliar do RDC, a chamada “pré-qualificação permanente” (art. 30), procedimento cujo objetivo consiste em, anteriormente à realização do certame: 

1 - Efetuar a habilitação das empresas proponentes para aquele específico objeto ou; 

2 – Efetuar a análise do bem, do próprio objeto da contratação, a fim de averiguar se atende às exigências necessárias. 

A pré-qualificação deverá manter-se permanentemente aberta para aqueles que queiram efetuar sua inscrição, com possibilidade de atualização a qualquer tempo e validade de um ano. Dispôs, ainda, que a pré-qualificação poderá ser “parcial”, isto é, conter apenas alguns dos requisitos que serão exigidos no momento da licitação ou; ser “total”, ou seja, conter todos os requisitos de habilitação ou técnicos exigidos para determinada licitação. 

Assim sendo, a pré-qualificação da RDC abrange o que já se conhecia, na Lei 8.666/93, e conforme as lições acima do mestre Jacoby: (1) Como procedimento que antecipa a fase de habilitação – cuja vantagem é transferir a fase habilitatória a momento anterior ao certame e tornar a licitação mais célere – e; (2) Como procedimento que seleciona o objeto da licitação, que averigua antecipadamente o objeto, a fim de identificar quais estarão aptos à participação do certame.  

Saliente-se, entretanto que, quando a pré-qualificação for “total”, teremos transferida a fase de ‘habilitação’ para momento anterior à licitação, precedendo-a, sendo a fase de habilitação concluída e esgotada anteriormente ao certame. Por outro lado, sendo a pré-qualificação “parcial”, ou seja, nela analisados somente documentação geral do certame ou apenas alguns documentos, mesmo o proponente sendo aprovado na pré-qualificação, no dia da licitação, poderá dele serem exigidos documentos outros (como atestados de capacidade técnica, não constantes da pré-qualificação anterior), sob pena de, em não os apresentando, ser inabilitado do certame.  É claro, contudo, que tais exigências deverão estar especificadas no instrumento convocatório. 

Portanto, a pré-qualificação poderá ser tanto dos licitantes, quanto à documentação/habilitação ou, do próprio objeto, fruto da contratação. 

A grande novidade sobre este assunto, trazida pela Lei, é encontrada no § 2o do art. 30: a possibilidade de a Administração Pública realizar licitação restrita aos pré-qualificados, cujas regras pormenorizadas de tais licitações deverão vir a ser estabelecidas no regulamento futuro.  

E) FASES DA LICITAÇÃO  

Outra característica importante a se notar, é a flexibilização quanto as fases de habilitação e apresentação de propostas ou lances e seu julgamento. 

O art. 12 da nova Lei do RDC determina que a licitação será realizada de acordo com as seguintes fases: (a) preparatória; (b) publicação do instrumento convocatório; (c) apresentação de propostas ou lances; (d) julgamento; (e) habilitação; (f) recursal e; (g) encerramento. 

Possibilita, entretanto, que a Administração opte por realizar as fases de “apresentação de propostas ou lances” e seu respectivo “julgamento”, antes ou após a fase de “habilitação”. A escolha pela inversão de tais fases será, portanto, facultada ao administrador, que decidirá motivadamente segundo a melhor solução diante de cada licitação.  

Ademais, apesar de expressamente orientar que, na fase de habilitação do RDC, será aplicável, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/93 – isto é, normas relativas às exigências acerca dos documentos de habilitação dos proponentes quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira e regularidade fiscal e as regras quando da participação de empresas consorciadas previstas no art. 33 da Lei 8666 – traz mais uma norma flexibilizadora do procedimento: autoriza, em qualquer caso, que a documentação relativa à regularidade fiscal do licitante melhor classificado, possa ser exigida em momento posterior ao julgamento das propostas. Não especifica, entretanto, qual o prazo para entrega da documentação regularizada, o que deverá estar previsto, não só no futuro regulamento, como no próprio instrumento convocatório.  

F) SANEAMENTO DE DEFEITOS NAS PROPOSTAS 

Determina a legislação do RDC (art. 24) que serão desclassificadas as propostas que: (a) contenham vícios insanáveis; (b) não obedeçam às especificações técnicas constantes do instrumento convocatório; (c) contenham preços manifestamente inexeqüíveis ou não demonstrem sua exequibilidade (d) encontrem-se acima do orçamento estimado feito pela Administração; (e) possuam desconformidade com outros requisitos constantes do instrumento convocatório, desde que insanáveis.  

Obviamente, a lei veda que sejam classificadas propostas eivadas de vícios insanáveis, isto é, maculadas de nulidades, que não possam ser corrigidas. 

Por outro lado, tratando-se de um vício sanável, isto é, defeitos, em tese, anuláveis, que possam ser corrigidos – e não nulos – a proposta deverá ter seus defeitos retificados.  

Entendemos ser, este ponto, de absoluta positividade. Primeiro porque, por si só, incorpora a tese, há anos defendida por Hely Lopes Meirelles, contra o “rigorismo formal”, segundo o qual a Administração não deve ser ‘formalista’, “a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes ou, desclassificar propostas, diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões ou irregularidades sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta nulidade onde não houve dano para qualquer das partes (...).“ 8 

E ainda: 

"A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação".9 

Segundo porque o saneamento de defeitos passíveis de correção, além de assegurar o princípio da eficiência, atende, em máxima plenitude, o interesse público primário, isto é, o interesse da coletividade, para que seja aproveitada aquela proposta que trouxe em seu bojo o melhor negócio, tanto que consagrou-se classificada em primeiro lugar na competição.  

É claro que o exercício deste instituto deve ser exercido com as devidas cautelas, para não implicar em quebra da isonomia entre os licitantes. Sobre este assunto, claramente ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao tratar da possibilidade de saneamento de vícios pelo pregoeiro: 

“Tal saneamento é limitado por inabaláveis fronteiras; não pode ser exercido em detrimento da substância da proposta, dos documentos e da validade. Exige do aplicador firme domínio dos limites em que cinge-se o direito de aproveitar a proposta e corrigir seus erros frente a privilegiar licitante em afronta a isonomia”.10 

É por isso que o inc. II do art. 24 da Lei do RDC estabelece que serão desclassificadas as propostas que “não obedeçam às especificações técnicas pormenorizadas no instrumento convocatório”. Seria o caso de a Administração exigir o produto com especificações “A, B e C” para aquisição, por ser este o que atende às necessidades da entidade ou órgão e, o licitante apresentar um produto diverso, que contenha as especificações “X, Y e Z”. Pode até ser que este segundo produto tenha, honestamente, qualidade ou características superiores ao primeiro, exigido no edital. Entretanto, não foi esse o produto que a Administração solicitou para aquisição e, ficando evidenciado, no caso concreto, que não atenderá suas necessidades, não poderá ser aceito. Para ficar mais claro, imagine um exemplo, dentro da própria Lei 8.666/93, onde todas as impressoras do órgão licitante sejam a laser e instaure-se licitação para aquisição de toner para impressão. Entretanto, na proposta de um licitante, ao invés de apresentar o toner próprio para a impressora a laser, apresente a “fita” de impressão para impressora matricial. Trata-se de um vício absolutamente substancial da proposta, não sanável e, por isso, impossível sua retificação, devendo ser desclassificada.  

Diferentemente é o caso de erro sanável, como o esquecimento de uma simples assinatura, da numeração de páginas da proposta etc, vícios que deverão ser retificados e, a proposta melhor classificada, ser devidamente aproveitada.   

G) CONTRATAÇÃO INTEGRADA 

O art. 8º, inc V, da Lei 12.462/11, instituiu a possibilidade, desde que técnica e economicamente justificada (art. 9º), da adoção de um regime de execução indireta para obras e serviços de engenharia denominado “contratação integrada”, que prevê a contratação de empresa para desenvolvimento e entrega total do objeto, do começo ao fim, incluindo a elaboração dos projetos básico e executivo, licitação que deverá desenvolver-se pelo critério de julgamento técnica e preço (Art. 9o , § 2o, III).   Quanto ao projeto executivo ser elaborado pelo contratado, não há maiores problemas, tal já era admitido pela Lei 8.666/93, no art. 9, § 2o. A grande novidade é quanto incluir o projeto básico também como encargo do contratado.  

Como se sabe, a Lei 8.666/93 expressamente veda que participe da licitação, da execução da obra ou serviço, direta ou indiretamente, o autor do projeto básico, seja pessoa física ou jurídica (art. 9º, inc. I, da Lei 8.666/93). Esta mesma vedação é encontrada na Lei do RDC, em seu art. 36, I; entretanto, o RDC determina que tal vedação será inaplicável quando tratar-se de licitação realizada pelo regime de contratação integrada. Em outras palavras: na contratação integrada, o contratado deverá, ele próprio, elaborar o projeto básico do certame.  

O que a nova legislação exige, a cargo da Administração, é a elaboração de um anteprojeto de engenharia, que contenha documentos técnicos que caracterizem a obra ou o serviço de engenharia, contendo, consoante inc. I do § 2o , art. 9º, in verbis:  

Art. 9º (...) 

§ 2º (...)  

I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo: 

a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; 

b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei; 

c) a estética do projeto arquitetônico; e 

d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade; 

O anteprojeto de engenharia poderá, inclusive, permitir que os licitantes apresentem projetos com metodologias ou soluções diferenciadas de execução. Essa flexibilização, ao nosso ver, poderá ser bastante contributiva para o desenvolvimento do objeto, pois serão avaliadas formas de execução com soluções diversas, propostas pelos próprios licitantes, podendo apresentar soluções que contenham inovações de mercado, novas técnicas científicas ou tecnológicas, critérios de execução que contribuam com a sustentabilidade etc. Entretanto, o aspecto ainda cinzento de tal alternativa é como a Administração irá estabelecer, “objetivamente”, os critérios para julgamento de propostas com metodologias diferentes ou absolutamente diferentes. Óbvio que o critério de julgamento a ser utilizado, deva ser o de “técnica e preço”.  

Importantíssimo ressaltar que a lei estabelece que, aos contratos firmados por intermédio de licitação que adotou o regime de contratação integrada, será vedada, como regra, a feitura de aditivos a tais contratos.  

Excepciona referida regra, isto é, permite o aditamento contratual em duas hipóteses:  

1. para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; 

2. por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. 

Na primeira hipótese (a), quando a equação econômico-financeira do contrato se romper por motivo de caso fortuito ou força maior, deverá ser restabelecida, para que a relação continue equilibrada, isto é, a relação econômica inicialmente estipulada seja mantida. 

Na visão da Corte de Contas Federal: 

“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço”.11 

Vejamos a segunda hipótese (b).  

A Lei 8.666/93, prevê, em seu artigo 65, inc. I, alíneas “a” e “b”, a alteração unilateral do contrato administrativo, nas seguintes hipóteses, devidamente justificadas: 

(i) Alteração unilateral qualitativa: quando houver necessidade de modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.  

(ii) Alteração unilateral quantitativa: quando necessária a modificação do valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, nos limites permitidos pela Lei. 

A Lei da RDC, no caso de contratação integrada, pareceu querer condicionar uma das hipóteses em que se permite o aditivo contratual, apenas quanto a alterações qualitativas, e não, quantitativas, pois, como se disse, expressamente veda em seu art. 9º, § 4o, que sejam efetuados aditamentos ao contrato decorrente de licitação sob regime de contratação integrada; após, traz duas hipóteses, como exceção à regra, permitindo o aditamento: para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando rompido por caso fortuito ou força maior e, quando a Administração necessitar modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Portanto, esta última, traz somente a hipótese de alteração qualitativa e não, quantitativa, vinculando-a aos limites estabelecidos pelo § 1o do art. 65, da Lei 8.666/93, in verbis: 

Lei 8.666/93, Art. 65. (...) 

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. 

Voltemos para a Lei 8.666/93 para entender a problemática: ocorre, entretanto, que os limites expostos no § 1o  do art. 65, da Lei 8.666/93, conforme a melhor doutrina (Caio Tácito, Celso Antonio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, dentre outros), referem-se apenas às alterações quantitativas, mencionadas na alínea “b” do inc. I, art. 65, Lei 8.666/93, e não às qualitativas. 

Ensina Caio Tácito:  

“As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite pré-estabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.12 

Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello: 

“Demais disto, é também nesta letra “b”  - e unicamente nela -   que se faz referência a “nos limites permitidos por esta lei”-  expressão que inexiste na letra “a”,  (que  trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos”). Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada”.13 

Não obstante o entendimento de parte da doutrina acima mencionada de que, no âmbito da Lei 8.666/93, os limites legais para acréscimos ou supressões de 25% ou 50%, conforme o caso, são aplicáveis apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, com toda razão, Celso Antonio Bandeira de Mello faz importante observação, em vista dos direitos dos contratados, que não poderiam se submeter a alteração unilateral pela Administração de ordem qualitativa sem nenhum limite, asseverando, então, que devem ser aplicados os mesmos limites de 25% ou 50% do § 1º do art. 65 da Lei 8.666, não apenas às alterações quantitativas, mas, também, às qualitativas. Vejamos:   

“embora os limites legais não hajam sido estatuídos para a hipótese de alteração de projeto, a aludida necessidade de garantir o contratado contra ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral, obriga a colocar-lhe balizas. Como referencial limitador (além do respeito à natureza do objeto, o que é intuitivo), é razoável estabelecer aquele mesmo que foi fixado para os casos de aumento e supressão de quantitativos.”14  

Na visão do Tribunal de Contas da União, a princípio, tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas, estão sujeitas ao limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, admitindo, entretanto, a superação de tais limites no que tange às alterações unicamente qualitativas, desde que preenchidos requisitos obrigatórios:   

Em respeito aos direitos do contratado, tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as unilaterais qualitativas, necessárias nos contratos celebrados com a Administração Pública, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. 

Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar os limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.15 16 

Analisemos, agora, a problemática em face da Nova Lei do RDC. Conforme inc. II, § 4o, art. 9, in verbis: 

Art. 9º (...) 

§ 4o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: 

(...) 

II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. 

Assim, na Lei do RDC, exclusivamente aos contratos resultantes da contratação integrada – onde o contratado irá entregar o serviço de engenharia ou a obra, pronta e acabada, com o encargo de, ele mesmo, elaborar o projeto básico e o executivo –, não há espaço para a discussão acima exposta, quanto à ausência de limites legais para alterações contratuais qualitativas. A Lei expressamente impôs a observação dos limites previstos no § 1o, art. 65 da Lei 8.666/93, nas alterações contratuais de ordem qualitativa, ou seja, para alteração de projeto ou especificações. Em outras palavras, a lei, muito claramente, pretendeu limitar as alterações qualitativas do objeto, aos limites impostos pelo § 1o , art. 65, lei 8.666/93.  

A diferença na Lei da RDC, pelo que nos parece, é no sentido de pretender evitar que o contratado, responsável pela feitura do projeto básico neste caso, elabore-o com erros propositais visando, depois, alterações no contrato que lhe auferirão lucro ou mesmo, por puro desleixo do contratado, de “espírito aventureiro”, que muitos possuem quando adentram em um certame licitatorio e, depois de tê-lo vencido, não conseguem cumpri-lo – imagine-se então, estando sob sua responsabilidade, também, a feitura do projeto básico?  

Por este mesmo motivo, nos contratos oriundos da contratação integrada, a lei não traz o permissivo legal para alteração contratual quantitativa (aquela prevista no art. 65, I, “b”, da lei 8.666). Ora, salvo exceções, de regra, a causa para alterações de ordem quantitativas ocorrem por erro do próprio projeto básico. Sendo o projeto básico encargo do contratado na contratação integrada, não poderia o contratado elaborá-lo com falha ou erro grave ou até mesmo proposital, para, após consagrar-se o vencedor do certame, valer-se de aditivos contratuais para aumentar seu lucro.  

Além disso, como veremos no próximo tópico, outra novidade do RDC é exigir a projeto executivo obrigatoriamente precedente à contratação. A elaboração do projeto executivo anteriormente à licitação, seria mais um ponto a dificultar, no caso concreto, que o projeto básico seja elaborado com falhas ou erros grosseiros, sobretudo no que diz respeito aos quantitativos do objeto.  

Por isso, fica mais fácil de se compreender porque, em um primeiro momento, a lei tem a intenção de não prever como permitidas as alterações quantitativas no contrato e, também, limitar expressamente as alterações qualitativas do objeto aos 25% ou 50% conforme o caso, quando tratar-se de regime de contratação integrada. 

Essa é a regra. Porém, tratando-se de grandes obras, nem tudo é tão simples assim e, muitas vezes, o caso concreto não terá como subsumir-se à regra geral.  

Portanto, não podemos fechar os olhos a um importantíssimo questionamento: levando em consideração que a redação da nova Lei da RDC, de regra, não prevê a possibilidade de alteração contratual no que tange a alterações de ordem quantitativas nos contratos resultantes de contratação integrada, seria congruente entender inaplicável a alteração contratual quantitativa em qualquer caso?  Vejamos. 

Imagine-se uma situação anormal, excepcional, imprevista e superveniente, a qual não era possível ao contratado - ou a quem quer que fosse - prevê-la quando da elaboração dos projetos básicos e executivos, mas apenas fosse possível o conhecimento de tal circunstância após iniciada a obra ou o serviço. Seria o exemplo fornecido por Celso Antonio Bandeira de Mello, em um contrato de pavimentação de estrada inicialmente prevista no projeto básico como sendo de cem quilômetros e, após iniciada a execução, “fosse declarada de preservação ambiental uma parte da área que deveria ser cortada pela estrada, exigindo, para bom atendimento do interesse público, um desvio que consumisse mais vinte ou trinta quilômetros”17. Trata-se aqui de um fato anômalo, anormal, excepcional, não consistente em erro ou omissão do contratado, impossível de ser previsto quando da feitura do projeto básico.  

Neste exemplo, havendo a necessidade de alteração do projeto e/ou especificações - isto é, alteração de ordem qualitativa - fica óbvia a possibilidade de ser efetuado o aditamento contratual nos termos expressamente permitidos pelo inc. II, § 4o , do art. 9º da lei da RDC. Como se disse, é expressamente permitido a alteração qualitativa nos limites legais pela Lei da RDC , havendo a necessidade, desde que não implique em erro ou omissão do contratado. Quanto este ponto, não há maiores problemas. 

A questão que ora se põe é quanto as alterações de ordem quantitativas, de regra, não previstas expressamente como permitidas na contratação integrada. Assim, neste mesmo exemplo da pavimentação da estrada, pelo disposto no § 4º, II, art. 9º da Lei da RDC, seria razoável a Administração não poder efetuar a alteração contratual de ordem quantitativa, devendo paralisar a execução, rescindir o contrato, abrir nova licitação, e ter gastos de recursos públicos efetivamente maiores com tudo isto do que teria se, simplesmente, efetuasse a alteração contratual quantitativa com o atual contratado? Evidentemente que tal conduta seria absurda, inclusive lesionando o princípio da economicidade. Em situações como esta, havendo a necessidade, deverão ser admitida as alterações contratuais, não apenas de ordem qualitativa, mas, também quantitativa, tendo como teto os limites legais do § 1º  do art. 65 da Lei 8.666. 

 Saliente-se, entretanto, que cada situação deverá ser analisada diante de todos os fatos concretos, antes de admitir-se a hipótese. Além da situação necessariamente dever consistir em circunstância anormal, excepcional, imprevista e de conhecimento superveniente, apenas a análise em função dos fatos concretos poderá dizer como autorizada ou não a feitura de tais aditivos.  Entretanto, para essa análise, sobretudo os Tribunais de Contas, deverão manter-se sensíveis a estes argumentos, de modo a não resultar em decisões irrazoáveis ou antieconomicas.  

Há um segundo questionamento que se impõe, de ordem mais complexa, e já tratado acirradamente por corajosos administrativistas no âmbito da Lei 8.666/93. Suponha que a correção contratual a ser efetuada em caso como o acima exemplificado, consistente em circunstância excepcional, seja tal correção de ordem qualitativa (reiteramos, permitida pela nova lei da RDC para os contratos oriundos de contratação integrada, até 25% ou 50%, de acordo com o § 1º  do art. 65 da Lei 8.666), seja ela de ordem quantitativa (reiteramos, novamente, estas, a princípio, não previstas como hipótese possível na lei da RDC para contratos decorrente de contratação integrada), ultrapasse os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666, de 25% ou 50%, conforme o caso?  

Em casos como este, a melhor doutrina entende que, se o refazimento do certame licitatório (isto é, a rescisão do atual contrato e a feitura de um novo procedimento licitatório) gerar um prejuízo ou dispêndio de recursos públicos muito maior do que o que seria efetivamente gasto se fossem efetuadas as correções devidas com o atual contratado, será de bom alvitre que, então, seja efetuada a alteração contratual, mesmo que ultrapassando (com a máxima razoabilidade) o limite dos 25% ou 50%, somente nessas situações excepcionais, anômalas e desde que com a concordância do contratado. A esse respeito: 

Em hipóteses deste jaez, mesmo que não fosse o caso de alteração do projeto, mas simplesmente o de alteração de quantitativos (...), consideramos cabível a superação dos limites legais em apreço. Seria literalmente absurdo que a Administração devesse simplesmente rescindir o contrato em execução, pagar perdas e danos ao contratado, abrir nova licitação e incorrer em dispêndios muito maiores, para não superar os 25% estabelecidos na lei.  

(...) 

É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra "a" do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na lei nº 8.666. É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na lei nº 8.666.   

(...) 

Não há duvidar que nem a Administração por si só, nem ela e os contratados, em comum acordo, são livres para promoverem acréscimos contratuais  ao bel prazer de um ou de ambos. Se o fossem, o princípio da probidade administrativa, o da busca do negócio mais vantajoso ou o da igualdade dos licitantes ficariam em total desamparo.18 

E, finaliza, com importantíssima observação: 

A possibilidade de serem superados os quantitativos de 25 % do valor do contratos (ou 50%, no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas, especialíssimas, para bom atendimento do interesse público primário. (Grifos nossos).19 

H) PROJETO EXECUTIVO PRECEDENTE À EXECUÇÃO 

Há também, no Regime Diferenciado de Contratações, uma novidade atinente ao projeto executivo. A nova Lei 12.462/2001 determinou o seguinte:  

Art. 8o (...) 

§ 7o É vedada a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para cuja concretização tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado. 

Ora, se está proibido, no caso de contratação de obras ou serviços de engenharia, que se efetive a contratação sem projeto executivo, aparentemente, o que a lei determina é que o projeto executivo deva, obrigatoriamente, ser precedente à contratação. 

Na sistemática da Lei 8.666/93, como se sabe, é possível que o projeto executivo seja efetuado concomitantemente à execução do objeto:  

Lei 8.666/93: 

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: 

I - projeto básico; 

II - projeto executivo; 

III - execução das obras e serviços. 

§ 1o  A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.(Grifos nossos) 

Pelo novo regime da RDC, isto não será mais possível, sendo que o Projeto Executivo deverá ser efetuado anteriormente à contratação. 

J) O REGULAMENTO E SEU EXCESSO 

Não podemos deixar de constar que a Nova Lei 12.462/2011, em muitos de seus tópicos – senão em sua maioria – prevê a regulamentação posterior, isto é, um regulamento que deverá pormenorizar as regras que serão aplicadas.  

Os regulamentos executivos são previstos no art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988: 

CF/88 

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; 

O Regulamento apenas poderá ser concebido em estrita harmonia com o princípio da legalidade, conforme dispositivos constitucionais, in verbis:  

CF/88 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

(...) 

CF/88 

Art. 5º (...) 

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 

Recorremos, aqui, aos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello20, analisando o art. 5º, inc. II, da CF/88, que estabeleceu que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, observando o autor que: “o preceptivo não diz “decreto”, “regulamento”, “portaria”, “resolução” ou quejandos. Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados”. E continua “o regulamento, além de inferior, subordinado, é ato dependente de lei”. 

Ainda, na visão do referido mestre: 

“é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma a liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos”.21 

Em vista do limitado papel que possui o instituto do regulamento em nosso Direito Administrativo Brasileiro, que não poderá inovar na ordem jurídica – isto é, estabelecer direitos, deveres, obrigações, restrições que a lei não previu, pois só esta pode trazer inovações – deve, agora, o(s) Chefe(s) do(s) Poder(es) Executivo(s), tomar a máxima cautela para não editar regulamentos eivados de ilegalidades ou inconstitucionalidades, erros estes que, ao invés de visar a celeridade do procedimento licitatório – que é o espírito deste novo Regime Diferenciado de Contratações – poderão ocasionar a geração de ações diversas, truncando procedimentos e paralisando obras e serviços. Fica, aqui, a indagação do que está por vir, pois, é forçoso admitir-se que, a nova legislação, abriu espaço em demasia para o tal regulamento.