PARA
QUAIS OBJETOS PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO?
Por Flavia Daniel Vianna
1)
OBRAS/SERVIÇOS DE ENGENHARIA
A
Lei n° 10.520/02,
quando determina o uso de pregão para aquisição ou contratação de bens ou
serviços comuns, elimina qualquer possibilidade de contratação de obras através do instituto.
Assim,
consideramos vedada sua utilização no caso de obras, em consonância com a
orientação do TCU, em sua revista de orientações básicas:
Não se aplica a modalidade pregão à contratação de
obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal.
Acórdão n.º
2312/2012- Plenário - TCU: A utilização de
pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto no art. 1º
e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002.
A
vedação à utilização do pregão para obras está prevista, inclusive, no art. 6º
do Decreto nº 5.450/2005, e Art. 5º do anexo I do Decreto nº 3.555/00, pelos
quais:
Decreto
5.450/05: Art. 6º. A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica,
não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações
imobiliárias e alienações em geral.
Decreto
3.555/00: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às
contratações de obras (...)
Por
outro lado, quanto aos serviços de
engenharia, caso sejam comuns, poderão ser licitados por pregão:
Súmula 257/2010 – TCU:
O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra
amparo na Lei nº 10.520/2002 .
Serviços de engenharia podem ser contratados por
pregão, quando considerados comuns. Deve ser justificada e motivada no processo
a adoção dessa modalidade.
Acórdão 2079/2007 – Plenário - TCU;
Acórdão nº 2.272/2006-Plenário: O fato é que a
lei que disciplina a modalidade pregão não proíbe aplicá-la a serviços comuns
de engenharia. E não é porque não seja expressa em aceitar o pregão nesse
propósito que se deva entendê-la como proibitiva, pois, mesmo com o conceito
dado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002, "serviço
comum" ainda é uma expressão relativamente aberta, bastando que o serviço
de engenharia, para nela se enquadrar, tenha "padrões de desempenho e
qualidade" que "possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado". Ficou para o juízo
administrativo categorizar o comum e o incomum, dentro desses parâmetros.
A
Lei nº 10.520/02 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de
serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado
se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem
a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de
validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520/02.
Acórdão 286/2007 –
Primeira Câmara - TCU: A Lei 10.520/2002 e o Decreto
5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de
serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais no mercado.
a)
Nos termos da lei que regulamentou a
profissão, estiverem elencados entre os que, para sua execução, dependam de
profissional registrado no CREA; e
b)
A atividade de engenheiro for
predominante em complexidade e custo.
E
finaliza o raciocínio, considerando como serviço de engenharia comum (e,
portanto, que possa ser licitado por pregão presencial ou eletrônico), aquele que possua características, quantidades e qualidades passíveis de ‘especificações
usuais no mercado’ e “mesmo que exija profissional registrado no CREA para
execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo,
complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço”.
Acórdão 2664/2007 Plenário – TCU:
Faça cumprir o art. 1º, caput da Lei nº 10.520/2002, e art. 1º, caput, e
2º, § 1º do Decreto no 5.450/2005, providenciando a realização de pregão
eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja,
aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (Vide
também Acórdãos 817/2005 e 1329/2006, ambos do Plenário, e Acordão 286/2007
Primeira Câmara, entre outros).
Acórdão 709/2007 - Plenário –
TCU: Verifique, quando da realização de pregão para a
contratação de serviços de engenharia, se possuem caráter comum, tal como
exigido no art. 1º da Lei no 10.520/2002.
2) BENS/SERVIÇOS DE INFORMÁTICA
O pregão também será adotado quando tratar-se de bens ou
serviços de informática considerados comuns. Atualmente, há inúmeros
bens/serviços de informática conhecidos como “de prateleira”, ou seja, aqueles
oferecidos de modo padronizado e facilmente encontrados no mercado. Quando o
serviço ou utensílio de informática enquadrar-se no conceito de comum, deverá
ser adquirido por pregão.
Por outro lado, existem objetos no setor de informática
que não são considerados comuns. Como exemplo podemos citar determinado
software de alta complexidade, que deverá ser desenvolvido para determinado
órgão público e, somente para ele, terá utilidade, não servindo aos demais
órgãos/entidades. Este software caracteriza objeto incomum e não poderá ser
licitado através da modalidade pregão.
Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União,
segundo o qual bens/serviços de informática somente serão
adquiridos/contratados por pregão se considerados comuns:
Acórdão 324/2009 - Plenário – TCU: De acordo com jurisprudência
desta Corte de Contas, a licitação de bens e serviços de tecnologia da
informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de
desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em
especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela
modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando,
eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a
justificativa correspondente.
Acórdão 1105/2007 Plenário
(Sumário) - TCU: É possível o uso de pregão para aquisição de
equipamento eletrônico sem singularidade e amplamente disponível no mercado.
Acórdão 58/2007 Plenário
(Sumário) – TCU: Pode-se adotar a modalidade pregão para aquisição
de serviços de informática quando consistirem em serviços padronizáveis e
normalmente disponíveis no mercado de informática.
Acórdão 1914/2009 Plenário (Voto
do Ministro Relator) – TCU: Apesar de algumas discussões
doutrinarias acerca de ser ou não possível adquirir bens e serviços de
informática mediante pregão, a jurisprudência do TCU tem assentado que se tais
bens ou serviços se enquadrarem na definição de bens ou serviços comuns podem
ser contratados por meio da modalidade pregão. Cito, entre outros, os seguintes
precedentes: Acórdãos 740/2004, 1182/2004, 2094/20004, 107/2006, 1114/2006,
1699/2007, 144/2008, 2183/2008 e 2632/2008, todos do Plenário.
Acórdão 512/2009 Plenário – TCU: A
participação em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de
informática e franqueada a qualquer interessado, independentemente de
desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo
produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991.
Acórdão 1183/2009 Segunda Câmara
(Voto do Ministro Relator): No que atine a modalidade de
licitação a ser observada, já se consolidou o entendimento de que se os
sistemas e serviços de Tecnologia da Informação forem definidos como comuns,
devem ser objeto de certame na modalidade pregão. Para que sejam definidos como
comuns, necessário que os sistemas e serviços em questão possuam padrões de
desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por meio de
especificações atuais no mercado.
Acórdão nº 2.471/2007 - Plenário - TCU: Conforme explicado pela unidade técnica especializada, sendo possível
a definição objetiva de padrões de desempenho e qualidade, na forma exigida
pela Lei nº 10.520/2002, os serviços de informática, inclusive os de tecnologia
da informação, podem ser contratados por meio de Pregão.
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