Empate ficto

PERGUNTAS E RESPOSTAS

Por Flavia Daniel Vianna

EMPATE/DESEMPATE FICTO 

Pergunta :

Sabendo que o desempate ficto deve ser aplicado no final da etapa de lances e lembrando do objetivo do órgão responsável pela licitação em buscar a melhor proposta me surgiu uma situação prática que poderia ocorrer e eu não saberia como proceder.  Suponhamos que no pregão estivessem participando 2 licitantes (uma grande empresa e outra ME) e que as propostas abertas apresentassem o valor de 100,00 para a grande empresa e 102,00 para a ME. 

Mesmo existindo margem para uma disputa de preços entre as duas empresas, se o representante da ME conhecer a legislação ele pode simplesmente não participar da etapa de lances e apenas baixar seu preço no desempate ficto vencendo o certame? Se for realmente isso me parece que o pregoeiro acaba ficando refém da legislação e, por isso, não obtém a melhor proposta possível.  Uma alternativa para que exista uma disputa de preços na etapa de lances seria permitir, se assim seu representante desejar, que a empresa de grande porte baixe o preço na etapa de lances para uma margem acima do desempate. Esse lance do detentor do menor preço é permitida mesmo se o segundo colocado declinar na etapa de lances? Sabendo que os dois representantes conhecem a legislação e uma situação como essa deve causar alegações de ambos os lados, Qual deve ser o procedimento correto do pregoeiro?  

RESPOSTA: Antes mesmo do advento da LC 123/06, a fase de lances no pregão presencial termina quando não há mais proponentes dispostos a cobrir o preço do primeiro classificado. Nesse momento não há que se falar em conceder chance ao primeiro proponente de "dar lance" visando cobrir o próprio valor. Encerrada a fase de lances, passaria-se à fase de negociação.  Com o advento da LC 123, isto não mudou. Assim, na hipótese de apenas dois proponentes concorrerem à etapa de lances, no momento em que um deles declinar (o que tem o maior valor registrado logicamente), o primeiro colocado não é chamado para cobrir seu próprio lance; a fase de lances está finalizada. Entretanto, antes de proceder diretamente à fase de negociação (como ocorria antes do advento da LC 123), a próxima fase, ao final da etapa competitiva, é o desempate ficto (se houver situação de empate ficto).  Dessa forma, no exemplo em questão, tendo a ME apresentado valor escrito maior que a média ou grande empresa, sendo convocada para, na fase de lances, cobrir o valor de sua concorrente e tendo declinado, encerra-se automaticamente a etapa de lances. Estando esta finalizada, a próxima fase é o desempate ficto. Estando a ME com valor dentro do percentual de 5% (pregão) é convocada a cobrir o valor do primeiro colocado e, se assim o fizer, passará para o lugar de primeira colocada.   Recorde-se que o próprio SAPP (Sistema de Acompanhamento de Pregão Presencial), disponibilizado pela Secretaria de gestão pública (www.pregao.sp.gov.br) está adaptado exatamente desta forma.  O pregoeiro deverá seguir exatamente o cronograma dessa forma.   Apenas a título ilustrativo, trazemos, também, o posicionamento do professor Ariosto Mila Peixoto sobre o tema:  "Para melhor elucidar o assunto, citaremos alguns exemplos. 1) Duas empresas disputam a fase de lances, sendo uma delas beneficiária da Lei Geral das MPEs. Imaginem que a empresa "A" (não ME ou EPP) ofereceu um lance menor que a empresa "B" (ME ou EPP) e esta, solicitada a oferecer novo lance, declinou.  Nesse momento, encerra-se automaticamente a fase de lances e a empresa "A" não tem direito a oferecer novo valor. Vale dizer que, se qualquer uma das duas empresas participantes da fase de lances desiste de oferecer novo valor, consuma-se imediatamente a fase de lances. Se assim não fosse, toda empresa que tivesse a oportunidade de oferecer novo valor após a desistência da ME ou EPP, daria um lance 5,1% abaixo e eliminaria o direito de preferência daquela empresa, em confronto à iniciativa de tratamento favorecido às MPEs.  A disputa de lances é clara: só existe quando houver mais de um participante. No caso em apreço, a desistência da empresa "B" de oferecer novo lance e, ato contínuo, a permissão para que a empresa "A" tivesse nova oportunidade para reduzir seu valor, caracteriza duas violações: 1) em verdade, a empresa "A" ofereceu dois lances seguidos; e 2) a empresa "A" ofereceu lance após o encerramento da fase de disputa. Restando apenas uma empresa na disputa, não há que se falar em oportunidade de novo lance.  2) Quando duas empresas (não enquadradas como ME ou EPP) disputam a fase de lances, a mesma termina quando um delas declina de oferecer novo lance. Isto é um fato incontroverso e real. Ora, então por que, na situação em que uma das empresas é enquadrada como MPE, a regra seria diferente?  3) Quando existe apenas um participante no pregão, ocorre fase de lances? Obviamente não; o pregoeiro passa direto à negociação com o único licitante.  Portanto, a fase de lances só ocorre quando há, no mínimo, dois licitantes a ofertar novos valores. A partir do momento que um deles declina, encerra-se a etapa de lances e se inicia a fase de negociação.  Infelizmente, a Lei não foi clara e permitiu interpretações desarrazoadas. Por certo, o legislador que elaborou a regra do desempate previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 123, não previu situações do cotidiano das licitações, contudo, a intenção da regra foi clara: conceder tratamento favorecido às MPEs.  Logo, se a Constituição Federal (art. 170, IX) foi cristalina ao exigir tratamento favorecido às MPEs, obviamente, na dúvida, interpretar-se-á em favor das microempresas e empresas de pequeno porte" (Fonte: http://novo.licitacao.com.br/apoio-juridico/artigos/111-participacao-mpe-s-e-desempate-no-ultimo-lance-do-primeiro-colocado.html)  

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