Empate ficto

Preferência na ocorrência de empate ficto

 

Por Flavia Daniel Vianna

Dispõe a LC 123/06:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1^o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2^o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1^o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. (grifos nossos)

A LC 123/06 considerou empate não apenas os casos nos quais efetivamente exista o empate de proposta com valores idênticos, mas também, situações nas quais exista diferença entre os valores das propostas, dentro do limite percentual de 5% na modalidade Pregão e 10% nas demais modalidades, sempre a favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Dessa forma, é produzida uma ficção de empate, tendo em vista que, sob o prisma aritmético, não existe necessariamente igualdade de valores.

Exemplificando, digamos que, em uma tomada de preços, uma empresa comum que denominaremos de “empresa A”, que não é uma ME ou EPP, seja a proponente de melhor preço, tendo apresentado o valor de 100. Caso, nessa mesma licitação, exista uma ME ou EPP que tenha apresentado proposta de 110, esta micro ou pequena empresa terá a prerrogativa de reduzir o valor de sua proposta, a um preço inferior a 100, sendo que, se assim o fizer, será considerada vencedora do certame.

Existindo duas ou mais ME e/ou EPP com propostas nos limites de até 10% ou 5% (em se tratando de pregão) superiores à proposta de melhor preço apresentada por empresa normal, primeiramente, será convocada a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada, para apresentar proposta inferior à de melhor preço. Se assim o fizer, será considerada vencedora. Porém, caso se recuse, serão convocadas as ME / EPP remanescentes, que se encontrem no limite percentual exigido pela Lei, na ordem de classificação, para exercício do mesmo direito. Ainda, caso nenhuma delas reduza seu preço a um valor inferior à proposta melhor classificada apresentada pela empresa comum, então o objeto licitado será adjudicado a esta empresa, detentora da proposta originariamente vencedora.

Importante ressaltar que tais situações de empate ficto apenas terão aplicabilidade se a melhor proposta, originariamente vencedora, não for apresentada por uma microempresa ou empresa de pequeno porte. Em outras palavras, para que seja cabível o benefício, a melhor proposta originariamente apresentada, deverá ter sido apresentada por uma empresa comum. Isto porque, caso uma ME ou EPP apresente originariamente a proposta de melhor valor, será considerada a vencedora do certame.

Ainda, se duas ou mais micro/pequenas empresas apresentarem proposta de valores matematicamente idênticos, o critério para verificar qual delas poderá primeiramente cobrir a proposta de melhor valor, será o sorteio.

Nessa esteira, afirmou Carlos Pinto Coelho Mota: “a aplicação do sorteio, nessas circunstâncias, não decide a adjudicação: serve apenas para que a sorteada tenha prioridade no exercício da negociação e possa tentar o abatimento do melhor valor em oferta”. 

Referido sorteio não é aplicável à modalidade Pregão:

Como é sabido, o rito do pregão neutraliza a hipótese de um empate real, porquanto a classificação dos lances equivalentes é feita pela ordem de apresentação. Nesse caso não há sorteio. Após o encerramento dos lances, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar nova proposta, em cinco minutos, com referência a cada item qualificado como empate. Caso esse direito não seja exercido no prazo máximo de cinco minutos, ocorre a preclusão.

Na modalidade pregão, o desempate ficto somente será aplicado após finalizada a etapa de lances (competitiva) e, antes da fase de negociação com o vencedor provisório. Assim, finda a etapa de lances e verificada a ocorrência de empate ficto, será convocada a pequeno ou microempresa empatada fictamente (melhor classificada, respeitada a ordem classificatória) para, querendo, ofertar lance menor que o do vencedor da fase de lances, em um prazo de cinco minutos (LC 123/06. art. 45, § 3^o). Em vista disto, para que a ME/EPP usufrua do benefício de envio de novo lance apto a cobrir o lance vencedor da etapa competitiva, é necessário que a ME/EPP possua representante credenciado no momento da sessão do pregão, sob pena de abrir mão deste direito:

É imprescindível que o licitante microempresário se faça presente por ocasião da disputa. E tanto faz – pensamos – seja o procedimento pregão eletrônico ou pregão presencial. É que estando ele ausente da disputa não poderá dar lances, recorrer e agora, com a LC nº 123/06, exercitar o seu direito de preferência diante de um empate ficto.

Entretanto, tratando-se das modalidades clássicas de licitação (concorrência, tomada de preços e convite), caso o representante da licitante não esteja presente na sessão, a Administração deverá, obrigatoriamente, convocá-la para exercício de direito ao desempate ficto:

Nas modalidades tradicionais de licitação, tendo a micro ou pequena empresa empatado com uma empresa que não seja dessa espécie – e não possuindo representante legal no momento da sessão específica – obrigar-se-á a Administração a convocá-las para exercer tal direito.

Esse raciocínio, entretanto, não é adotável na licitação na modalidade pregão, pois, no que concerne aos benefícios previstos na LC nº 123/06, afigura-se a inviabilidade de aplicação, uma vez que o §3º do art. 45 determina que a nova proposta deverá ser oferecida no prazo de 5 minutos após o encerramento da fase de lances. Assim, nessa ótica, muito embora não se possa exigir a presença do licitante na sessão, este deverá assumir o risco de sua ausência.

A convocação para exercício do direito do desempate ficto em licitações processadas pelas modalidades Concorrência, Tomada de Preços e Convite, deverá necessariamente vir disposta no edital (prazo e forma da convocação).

O benefício de formulação de lance suplementar no caso de empate ficto tem aplicação restrita a licitações do tipo “menor preço”

Fonte: Trecho retirado do Livro "Ferramenta contra o fracionamento ilegal de despesas - a união do sistema de registro de preços e pregão" - Publicado pela Editora SCORTECCI, Republicado pela Vianna.

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