Pregão

A EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS EM PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO: UMA VISÃO JURÍDICA, PRÁTICA E PROCEDIMENTAL. 

 

Por Flavia Daniel Vianna

CONSIDERAÇÕES INICIAIS  

Objetivamos abordar de forma prática, a viabilidade da exigência de amostras tanto no pregão presencial, quanto no eletrônico – evidentemente, não nos esquecendo do campo legal e jurídico para embasamento de nossas opiniões. 

Primeiramente, é forçoso concluir que, a utilização da modalidade Pregão por todas as Administrações do Brasil, tem trazido inúmeros benefícios. As características inerentes ao pregão - sobretudo: (I) a inversão das fases de habilitação e classificação/julgamento das propostas, devendo esta ocorrer anteriormente àquela; (II) exame da habilitação apenas quanto ao primeiro classificado no pregão e, somente sendo este inabilitado, exame de habilitação do segundo colocado (e, assim, sucessivamente, se necessário); (III) unificação da fase recursal e; (IV) possibilidade de redução dos valores das propostas através de lances verbais ou virtuais e, após isto, redução pela negociação direta entre pregoeiro e primeiro classificado – contribuem, efetivamente, quando da aquisição de bens ou contratação de serviços comuns, para contratações muito mais vantajosas ao interesse público: rápidas, econômicas e eficientes.  

Entretanto, independentemente da modalidade de licitação adotada, o sucesso de uma contratação – dentre outros fatores – está intrinsecamente ligado com a adequada descrição de seu objeto.  Um objeto descrito de forma ruim, imprecisa, inadequada, incompleta, obscura, resulta em contratações fracassadas. E o histórico de compras e contratações no País evidencia que a má descrição do objeto não é algo incomum, até mesmo, para os objetos mais simples e singelos. O menor detalhe, quer conste mal escrito, quer seja esquecido no momento de sua descrição, já é o suficiente para a falta de êxito da licitação.  

E isso pode ser facilmente visualizado, em objetos comuns – que seria o caso da compra através do Pregão. Ora, como adquirir canetas que não “sequem” após as primeiras semanas de sua utilização? Qual o cuidado para aquisição de copinhos para café que não “derretam” no momento do uso? Como assegurar que a merenda escolar irá agradar – minimamente – o paladar das crianças, ou consistirá em alimentos sem gosto algum? Estes são apenas alguns exemplos utilizados para evidenciarmos que, diversos objetos, mesmo os inequivocamente “comuns”, requerem cautela para sua devida descrição e caracterização, podendo, um pequeníssimo equívoco, resultar em uma aquisição desastrosa. Basta imaginar uma compra, no exemplo do copo de café, no qual a Administração tenha esquecido de indicar sua espessura, e no momento da utilização do objeto, surpreenda-se com copos plásticos absurdamente finos. Nisso, ao invés de um copinho, cada servidor utiliza três, concomitantemente, para não queimar as mãos, típico exemplo de licitação ineficiente. 

Da mesma forma que a descrição do objeto - por mais comum ou simples que possa parecer - requer todo cuidado e cautela, muitas vezes, haverá necessidade, para garantir uma boa aquisição, de comprovar-se a qualidade, funcionalidade, durabilidade e desempenho do produto, através de averiguações, testes etc, que verifiquem objetivamente se o bem satisfaz às exigências do edital. E isso poderá ser efetuado através de solicitação de amostras ou protótipos.  

Sobre este aspecto, destacamos a brilhante observação do professor Jacoby, segundo o qual: “A prática tem revelado que muitas vezes o proponente copia a descrição do edital, sem qualquer preocupação de analisar a correlação entre o produto pretendido pela Administração e o que de fato possui para venda”.1 

Assim, nem mesmo uma caracterização impecável do objeto garante que o produto entregue pelo vencedor do certame não apresente certos vícios, como o caso das canetas que secam após uma semana de uso. Mesmo considerando que, em casos como estes, o licitante sofreria as sanções previstas em lei e no edital, a aplicação de sanções não afastaria o prejuízo da Administração. Ainda nos casos onde a Administração possa exigir a substituição dos produtos entregues, a prática nos mostra que, nem sempre, é o que acontece.  

Isso porque, diversas vezes, o órgão ou entidade só dará conta da má qualidade do objeto após meses da efetiva aquisição e, então, a situação se complica – caso o contratado não substituía o produto, mesmo sofrendo a aplicação das penalidades cabíveis, o interesse público e a Administração restariam prejudicados. Se a Administração quisesse aproveitar a licitação anterior, os licitantes remanescentes poderiam encontrar-se desobrigados em face do decurso de longo prazo e vencimento da validade de suas propostas; disso poderia resultar a necessidade de feitura de nova licitação para correção da primeira, com todos os custos daí decorrentes.  

Em vista disto, em primeira conclusão, não nos parece que a solicitação de amostras de produtos, para feitura de testes e verificação da qualidade, durabilidade, desempenho e funcionalidade do objeto, seja tão absurda em licitações na modalidade pregão, sob o argumento deste ser adotado unicamente para objetos comuns e de que, para estes, não haveria a necessidade de verificação de amostras.  

Pelo contrário, entendemos que a exigência e análise de amostra, muitas vezes, constitui procedimento altamente benéfico para a concretização de boas aquisições – sobretudo, quando o critério de avaliação é o menor preço.  

2. ANÁLISE DA MATÉRIA À LUZ DA LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) 

Apesar da legislação não dispor, explicitamente, sobre a exigência de amostras, na Lei 8.666/93, poderá ser embasada tal solicitação com fulcro no art. 43, incisos IV e V, in verbis: 

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:  

[...] 

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;  

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; (grifos nossos) 

Na legislação do Pregão, Lei 10.520/02, consoante Jorge Ulisses Jacoby Fernandes2, poderá a exigência de amostra ser arrimada no art. 4º, inciso XV, a saber: 

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; (grifos nossos) 

De qualquer forma, mesmo para aqueles que não vislumbrem no art. 4º, XV, da Lei do pregão, autorização para a exigência de amostras, deverão, então, fundamentar a solicitação na Lei Geral de Licitações, art. 43, IV, primeira parte e V, em vista da aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 ao pregão.  

Além disso, para que seja possível a exigência de amostra, o instrumento convocatório deverá trazer de forma expressa a solicitação, em todos seus detalhes (momento da entrega, critérios objetivos para exame e verificação, dentre outros). Este tema será melhor abordado no item 3, infra. 

Isto posto, passemos à breve análise da doutrina sobre a matéria.  

Marçal Justen Filho admite a exigência de amostras em pregão, desde que tal procedimento mostre-se necessário e indispensável, levando em conta que “a natureza sumária do pregão é norteada pelo princípio da sumariedade e da rapidez. Produzir exames acerca da qualidade significaria instaurar um contencioso que desaguaria necessariamente em delongas”.3 Defende, o autor, que o momento correto para entrega e análise da amostra, seria antes da assinatura do contrato, ou seja, apenas o vencedor do certame estaria condicionado a tal obrigação.  

O ilustre Sidney Bittencourt, professa entendimento de que a amostra poderá ser exigida no pregão presencial e no eletrônico, apenas em casos excepcionalíssimos, quando o exame mostre-se necessário. Entende o autor que, sendo o pregão norteado pelo princípio da sumariedade e agilidade, sobretudo o eletrônico, “há cabal demonstração que a idéia de se produzir exames prévios acerca da qualidade (amostras) significaria a possibilidade de instauração de um contencioso que demandaria morosidade”. Por fim, ressalta que, sendo o Pregão, somente adotado para bens e serviços comuns, “dificilmente arrimaria um pedido dessa natureza” (solicitação de amostras).4 

Para Jair Eduardo Santana, a solicitação de amostras, em se tratando da modalidade pregão, o ideal seria “não se lançar mão deste tipo de diligenciamento. Tal proceder seria reservado para casos excepcionalíssimos. Em tais circunstâncias, no entanto, as amostras podem ser requeridas indistintamente se trate da via eletrônica ou da via presencial” ressaltando que, na via eletrônica, apesar do diligenciamento ser possível e legítimo, a natureza da disputa à distância “quase que chega a inviabilizar as amostras em muitas circunstâncias”.5 

Tatiana Martins da Costa Camarão afirma que a exigência de amostra em pregão: 

não se coaduna com o procedimento célere que o caracteriza, que se espelha na realização de uma única sessão, sem paralisações. Não podemos perder de vista que o pregão é para contratação de bens e serviços comuns que não demandam maiores análises.6 

E, continuando sua reflexão, ensina ser possível a verificação de amostra no pregão como pré-qualificação – que consiste em processo preliminar ao certame, exigindo a entrega de amostra por todos os licitantes participantes e a avaliação de todos os protótipos pela Administração, anteriormente ao certame.  

Vera Scarpinella defende a possibilidade de exigência de amostras no pregão. Afirma, ainda, em tratando-se de licitação do tipo menor preço “é permitido à Administração – para não dizer desejável – analisar a compatibilidade das propostas com o edital. Esta análise, por sua vez, pode envolver a exigência de apresentação de amostras do objeto ofertado pelos licitantes”. Para a autora, o momento adequado para apresentação e análise das amostras, seria no momento inicial da fase de julgamento das propostas, antes da fase de lances verbais, ou seja, anteriormente à etapa competitiva. Entende, ainda, que a amostra poderá ser apresentada e analisada neste momento, na própria sessão pública; em não sendo possível, o edital poderá determinar sua entrega com antecedência, isto é, anteriormente ao certame e que, em qualquer dos casos, o pregoeiro proferirá decisão sobre a amostra em sessão pública e antes do início da fase competitiva de lances.7  

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, analisando a exigência de amostras nas modalidades clássicas de licitação, ensina que a amostra deverá ser analisada na fase do julgamento das propostas, no momento da verificação de sua conformidade com os requisitos do edital. Em crítica, assevera que: 

Na prática, verifica-se que, muitas vezes, a Comissão de Licitação somente vai fazer a análise da amostra após o término do procedimento, antes da assinatura do contrato. Esse não é, contudo, o momento adequado, porque leva a uma inversão nas fases do procedimento, já que o não atendimento das exigências obrigará a Comissão de Licitação a desclassificar o licitante, depois de encerrado o julgamento pela declaração do vencedor, o que não encontra fundamento na lei.8  

Por fim, o Tribunal de Contas da União orienta que a exigência de amostras seja efetuada tão-somente ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar,9 e que, independentemente da modalidade de licitação adotada, as amostras ou protótipos apenas serão exigidos na fase de julgamento das propostas.10 

3. MOMENTO PARA O RECEBIMENTO DAS AMOSTRAS E SUA VERIFICAÇÃO 

Antes de verificarmos qual o melhor momento para a entrega das amostras no pregão, cumpre ressaltarmos importantíssimas regras para exigência de amostras: 

I) A amostra não poderá ser exigida como condição de habilitação. Isto porque o protótipo presta-se a verificar o objeto da licitação (e não do licitante, como, a princípio, ocorre na habilitação), por isso, apenas pode ser cogitada na fase de julgamento de propostas.  

II) A exigência deverá estar explícita e expressa no edital, não podendo ser efetuada de forma genérica, mas sim, dispondo detalhes específicos sobre os procedimentos de entrega, de averiguação da amostra (critérios objetivos pelos quais serão analisados) e sobre sua aprovação, sob pena de lesão ao princípio do julgamento objetivo. Assim, o TCU exemplifica alguns requisitos que devem constar com clareza no instrumento convocatório, quando da solicitação de amostras: momento da entrega, critério de avaliação e de julgamento técnico, data e horário de inspeção para que os licitantes interessados possam estar presentes.11 

III) Quando do estabelecimento de prazo para a apresentação da amostra, tomar as devidas cautelas para não estabelecer prazos exíguos, que possam prejudicar a apresentação por parte, principalmente, de empresas de outros Estados, restringindo a competitividade.12 

IV) De toda amostra rejeitada, haverá a necessidade de assegurar-se o direito à contraprova, isto é, ao contraditório e ampla defesa do licitante, em vista da previsão constitucional no art. 5º, LV. Sobre essa observação, muito bem recomendou a Decisão 1237/2002 – Plenário, TCU: 

O exame de conformidade efetuado pela Administração, entretanto, há de ser feito com total transparência e com a possibilidade de acompanhamento pelo licitante, se ele assim desejar, sendo-lhe facultado acesso irrestrito ao laudo ou parecer que concluir pela desconformidade da amostra ao objeto da licitação, que deverá apontar de modo completo as falhas identificadas na amostra, a fim de que reste assegurado o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a ampla defesa. (Voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues, Processo 001.103/2001-0) 

5) É de essencial prudência que a Administração guarde a amostra aprovada (quando a natureza do objeto permitir), a fim de que possa utilizá-la para comparação com o objeto a ser posteriormente entregue pelo contratado, garantindo que má fornecedores não entreguem produtos com qualidade inferior à amostra antecedente. 

6) É importantíssimo ter em vista que, a análise qualitativa de uma amostra, por mais simples que possa parecer o objeto, dificilmente pode ser realizada pelo pregoeiro e sua equipe de apoio. Isso porque, geralmente, tal análise requer profissionais que conheçam tecnicamente o objeto ou que façam experimentos com ele, visando aferição de sua qualidade, desempenho, funcionalidade. E não há que se argumentar que não caberia o pregão para tais objetos, uma vez que, pode-se cogitar da necessidade de verificação de amostra de rações para animais, sacos plásticos, tubos de ensaio, parafusos etc.   

Isso, desde já, afasta qualquer posicionamento doutrinário daqueles que defendem a apresentação, verificação e aprovação da amostra na própria sessão; hipótese contrária a esta pode ser aceita como exceção, mas nunca regra dominante.  

Aspecto de extrema relevância, versa sobre o momento e procedimento de entrega das referidas amostras. Distinguimos as seguintes hipóteses: 

a) Exigência de amostra de todos os licitantes, antes do certame.  

Também conhecida como pré-qualificação do objeto, essa possibilidade consistiria em uma variante do art. 114 da Lei 8.666/93. Assim, todos os licitantes deveriam entregar suas amostras ou protótipos, em data anterior à sessão do Pregão, conforme previsão detalhada do edital, para que a Administração procedesse ao exame das amostras anteriormente ao certame.  

Como aspecto positivo dessa conduta, ressaltamos: devidamente já testadas as amostras antes da data da sessão do pregão, não haveria prejuízo algum à celeridade do certame, pois em nada atrapalharia seu andamento.  

Já, os aspectos negativos deste procedimento são: a instituição da obrigatoriedade a todos os licitantes, dependendo do objeto, poderia causar ônus excessivo aos interessados e não passíveis de ressarcimento, o que poderia implicar no desestímulo e desinteresse por parte de potenciais licitantes. Em face do encarecimento do custo para participação no certame, não entrariam na licitação. Nesta hipótese, entendemos haver um significativo dano ao interesse público (e à Administração), pela possível diminuição do universo de competidores que não adentrariam na disputa. Mas salientamos que tal “ônus excessivo” causador de um desestímulo de potenciais fornecedores, apenas existiria em face de objetos específicos. Não teria cabimento cogitar de “encarecimento do custo para participação no certame” quando a análise poderia se dar pela entrega de um simples cartucho de tinta, no caso de ser esta a amostra a se averiguar.  

Como segundo ponto negativo, visualizamos o desperdício de tempo causado à Administração, que seria obrigada a analisar todas as amostras, de todos os interessados – situação esta que se assemelharia à análise da documentação de habilitação nas modalidades clássicas da Lei 8.666/93. 

Além disso, visualizamos alguns problemas de ordem prática. Por exemplo, exigir que os interessados entreguem suas amostras em até sete dias antes da data marcada para sessão: aqueles que não a entregarem, estariam impedidos de adentrar ao certame? É o que o edital deveria estabelecer, sob pena de nenhum interessado entregar o protótipo e, na data da sessão, comparecer para participação, inviabilizando o procedimento adotado. Em vista disto, como ficariam os potenciais competidores que, mesmo aptos à participação do pregão, tomem ciência de seu acontecimento apenas um dia antes da sessão? Estes possuiriam todos os requisitos dispostos no edital para participar do pregão que ocorrerá no dia seguinte, entretanto, já transcorrido o prazo de sete dias anteriores à sessão para apresentação das amostras, restariam impedidos de participar.  

b) Entrega da amostra antes da assinatura do contrato. 

Neste caso, apenas o licitante vencedor estaria obrigado a encaminhar sua amostra.  

Como ponto positivo desta corrente, temos que: não existiria a exigência de que todos os licitantes apresentassem suas amostras, não podendo falar-se, assim, em lesão ao princípio da competitividade (uma vez que, como estudado no item “a” supra, em alguns casos, a exigência de amostras de todos os licitantes, implicaria em ônus para estes que, dependendo do objeto, seria excessivo, o que os desestimularia a adentrar na competição).  

No aspecto negativo: caso a amostra do vencedor não seja aprovada, a Administração poderia proceder ao chamamento do segundo colocado, tendo que anular o ato de classificação do antigo “vencedor” e os atos posteriores (habilitação, declaração do vencedor, fase recursal, adjudicação e homologação). Entretanto, se já houver decorrido o prazo de validade das propostas dos remanescentes (que, a princípio, é de 60 dias, desde que o edital não determine outro prazo) estes encontrar-se-ão desobrigados àquele certame. Então, poderá ocorrer da Administração ter que repetir o certame, com os custos daí decorrentes. A esse respeito, necessário trazer a brilhante exposição do Ministro Walton Alencar Rodrigues, do Tribunal de Contas da União, na Decisão 1237/2002 – Plenário: 

A possibilidade de solicitação de amostras, para exame de conformidade, não apenas é lícito, como recomendável, para evitar a repetição de licitação, quando o licitante vencedor, tendo já a licitação adjudicada para si, oferece produto incompatível com as especificações técnicas ou de qualidade inaceitável. 

É certo que tal licitante está sujeito a sofrer todas as sanções que a lei prevê, como a declaração de inidoneidade, por exemplo. Mas a aplicação de sanções não sana o processo e não afasta o prejuízo da administração. O melhor é prevenir, com a solicitação, antes da adjudicação, da amostra do produto fornecido pelo licitante classificado em primeiro lugar, cuja proposta, conforme os documentos apresentados, aparentemente atenderia aos requisitos do edital, para verificar se de fato atende. (grifos nossos) [Voto do Ministro Relator]13 

c) Exigência da amostra, de todos os licitantes, juntamente com a entrega dos envelopes. 

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), editou a Súmula nº 19, orientando que “Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas”. Rigolin, considerou a prescrição excelente, entendendo que o momento ideal para a apresentação das amostras seria juntamente com a entrega dos envelopes, como condição de participação no certame: 

O edital deve fixar, como requisito ou condição para a participação dos licitantes, que as amostras precisam ser apresentadas, e em conjunto com os envelopes, pena de inadmissão do licitante ao certame. E nessa técnica, deve-se examinar as amostras de todos os licitantes não desclassificados, se em concorrências, tomadas de preços ou convites, ou ainda em concursos de projetos e em pregões presenciais. Não se examinam apenas as amostras dos vencedores, ou de uns três ou quatro classificados, pois podem ser perecíveis as amostras, e alguma precisar ser examinada alguns meses após o julgamento, na hipótese de a contratação vir a frustrar-se por algum motivo, amostras ainda não examinadas poderão se achar deterioradas ou imprestáveis à análise. Daí, exigir-se outra amostra, neste caso, seria possivelmente violador da regra da igualdade entre os licitantes, eis que a amostra tardia pode ser de qualidade melhor que as anteriores, avaliadas quando da abertura das propostas – e por isso se insiste que as amostras sejam testadas tão logo se verifique a não desclassificação dos proponentes respectivos.14 

Esse posicionamento possui o mesmo aspecto negativo imputado à alínea “a”, acima, qual seja, instituir a obrigatoriedade a todos os licitantes do certame, como requisito à participação no pregão e, conforme já salientado, poderia causar ônus desnecessários e não passíveis de ressarcimento aos interessados, além da possibilidade de diminuição do universo de licitantes. 

d) Exigência da amostra apenas do primeiro classificado no certame, na fase de julgamento de propostas. 

A orientação predominante no Tribunal de Contas da União (TCU), é de que a exigência de amostra apenas seja efetuada ao licitante provisoriamente primeiro classificado, na fase de classificação; Nunca a todos os licitantes.  

A corrente tem por finalidade não onerar injustamente os demais participantes do certame, além de assegurar a celeridade do procedimento (pois, do contrário, exigindo-se protótipo de todos os participantes, além de atribuir custo injusto a todos os licitantes, a Administração perderia tempo analisando todas as amostras, podendo tornar-se procedimento semelhante à habilitação de uma concorrência, totalmente desnecessário, conforme já reiteramos).  

Cabe, aqui, apenas uma ressalva: o TCU, na Decisão Plenária 1237/2002, onde analisava a exigência de amostra em Tomada de Preços, recomendou: 

Não viola a Lei 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital. (grifos nossos). 

Portanto, a recomendação orienta que a adjudicação do objeto (e, conseqüentemente, a homologação da licitação), apenas seja efetuada posteriormente à aprovação da amostra.  

Para nós, a melhor solução, no caso de exigência de amostras em pregão, é a exigência da amostra apenas do primeiro classificado no certame, tal como determina o TCU. Entretanto, logo na primeira sessão do pregão, após o julgamento da proposta, o pregoeiro deverá concluir a fase de habilitação e negociação, ficando condicionado, para vencer em definitivo, que a amostra do licitante declarado vencedor seja aprovada. Em assim sendo, bastará à Administração declará-lo vencedor, abrir a etapa recursal, adjudicar e homologar o certame, restando garantida a eficiência, sobretudo a rapidez do procedimento. 

Isso porque, se entendermos que o procedimento deva parar na fase de julgamento de propostas, para entrega, análise a aprovação da amostra para, apenas posteriormente, efetuar-se a habilitação do licitante, visualizamos um significativo problema, de ordem operacional: Na hipótese da amostra não ser de pronto aprovada na sessão (o que, dificilmente poderia ocorrer, uma vez que, não se sabendo, antes do pregão, quem será o primeiro classificado, instituir a verificação da amostra na própria e primeira sessão, obrigaria a todos os licitantes levarem consigo suas amostras, voltando à problemática de instituição da obrigação em face de todos os licitantes, o que não admitimos),  uma nova sessão teria de ser convocada, unicamente para exame dos documentos de habilitação (e atos posteriores) do primeiro colocado. Na hipótese deste fornecedor ser inabilitado, a Administração teria perdido todo o tempo, na análise da amostra de um sujeito que não atende aos requisitos documentais para sua contratação. 

Diferentemente, no entendimento que defendemos, logo na primeira sessão do pregão, já estaria concluída a fase de habilitação e negociação. Em seguida o vencedor provisório entregaria imediatamente sua amostra nos termos do edital e, após a aprovação do protótipo, a Administração declara o vencedor, abre a etapa recursal, adjudica o objeto e homologa a licitação, mantendo a celeridade do procedimento. 

Assim, não nos restam dúvidas de que a exigência de amostras, com as devidas cautelas e observações supra efetuadas, é viável, possível, desejável e, em muitos casos, necessária, mesmo para objetos comuns, contratados ou adquiridos através de Pregão, tanto no Presencial, quanto no Eletrônico. 

Entretanto, especificamente sobre o Pregão Eletrônico, algumas considerações tornam-se necessárias, por existirem diferenças relevantes.  

Alguns doutrinadores defendem a total inviabilidade de exigência de amostra em pregão eletrônico. Nessa esteira, podemos citar Ivan Barbosa Rigolin: 

Quanto ao pregão eletrônico, exigir-se amostra real num procedimento virtual é algo que, mesmo não constituindo ilegalidade alguma, operacionalmente beira ao ridículo, pois essa modalidade licitatória foi criada apenas para permitir à Administração valer-se da rapidez e da completa impessoalidade de procedimentos exclusivamente eletrônicos e não desforços pessoais de em uma sala repleta de licitantes e demoradamente examinar papéis, documentos, propostas – e ocasionalmente amostras.15 16 

Data maxima venia, ousamos discordar do referido entendimento, não obstante o respeito por aqueles que o defendem. 

É inerente ao pregão eletrônico, o aumento da competitividade e do universo de licitantes que dele participam. Uma vez que os interessados possam disputar sem necessidade de deslocamento, é certo que o interesse e a procura são maiores, pois inexiste custos com passagem aérea, hospedagem, translados ou deslocamentos. Assim, um pregão eletrônico realizado no Distrito Federal, poderá contar com a participação de proponentes do Brasil inteiro, sem custos para estes.   

Tanto o pregão eletrônico estende os benefícios nas contratações, que foi previsto como modalidade de adoção obrigatória pelo Decreto Federal nº 5.450/2005 no âmbito da União, para os entes da Administração Federal Direta e Indireta e demais órgãos controlados direta ou indiretamente pela União, quando o objeto for considerado comum, sendo possível a não-adoção do pregão eletrônico apenas mediante justificativa e, se assim ocorrer, devidamente justificada a inviabilidade da utilização do pregão eletrônico, deverá o órgão partir para a realização do Pregão Presencial, nesta ordem.17  

Assim, nos casos em que o envio e entrega das amostras possa facilmente viabilizar-se mediante SEDEX (e, atualmente muitos Estados, contam com o serviço de SEDEX 10, muito mais rápido), não haveria a menor lógica do afastamento da modalidade de Pregão eletrônico, simplesmente pela necessidade de examinar amostra. Nem se argumente que o envio de um uniforme por exemplo, mediante SEDEX, oneraria excessivamente o licitante e isso o desestimularia a participar – sobretudo na hipótese da exigência ser efetuada tão somente ao primeiro melhor classificado.  

Claro, haverão casos em que tal procedimento não será possível (ex.: enviar um computador inteiro – tela, teclado, CPU - via SEDEX); entretanto em muitos outros, a possibilidade será óbvia a custos mínimos, não havendo motivo razoável para negar-se enfática e genericamente a exigência. Apenas, deve ser observado, quando o edital estabelecer prazo para envio da amostra, lapso razoável para não prejudicar licitantes de Estados ou cidades distantes da Administração licitante.  

4. CONCLUSÕES 

Diante de todas as vantagens trazidas pela modalidade Pregão, em se tratando de objeto comum, não há que se falar no afastamento da modalidade - e adoção de Concorrência, Tomada de Preços ou Convite – simplesmente pelo motivo de necessidade de averiguação de amostra no caso concreto.  

 Essa orientação, de que, caso seja necessário averiguar amostras, não seja utilizado Pregão, mas sim alguma das modalidades da Lei 8.666/93 – orientação, a nosso ver, altamente equivocada - foi expedida no Acórdão Plenário 1598/2006 do TCU, pelo qual:  

“caso repute indispensável exigir amostras ou protótipos dos produtos a serem licitados, utilize-se das modalidades de licitação previstas na Lei n. 8.666/1993, observando, ainda, o entendimento desta Corte de que tal obrigação somente deve ser imposta ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.666/1993”. 18 

A prática deixa evidente que, tanto a modalidade Pregão, quanto a análise da amostra, são salvaguarda para garantia de uma boa contratação, com êxito, economia, celeridade e eficiência.  

Além disso, trata-se de absoluta inverdade afirmar que, pelo simples fato de um objeto ser considerado comum, dificilmente seria necessário averiguação de uma amostragem. Como restou acentuado no item 1, algumas vezes, mesmo o objeto mais simples e singelo, carecerá, para o êxito de sua contratação, de análise e verificação de seu protótipo.  

Ainda que considerássemos que a solicitação de amostra poderia atrasar a contratação (“atraso” este, muitas vezes, essencial e necessário para garantia da qualidade, desempenho e funcionalidade do produto) as características inerentes ao pregão, ainda assim, garantiriam a celeridade do processo (em vista da unificação da fase recursal, inversão das fases de habilitação e classificação/julgamento das propostas, características, estas, que continuariam surtindo os efeitos de sua rapidez, independentemente da exigência da amostra).   

Todavia, a exigência da amostra em pregão deverá ser feita unicamente ao vencedor provisório do certame – não havendo cabimento, exigir a apresentação por todos os interessados – e, apenas na medida que a averiguação do protótipo seja necessária para assegurar a qualidade da compra. Entretanto, diferentemente do que defendem alguns, a necessidade da medida nada tem a ver com o fato do objeto ter de ser “incomum”; poderá existir a necessidade, mesmo para objetos simples, singelos ou comuns, de verificação real do produto, no que diz respeito à durabilidade, desempenho, qualidade ou funcionalidade. 

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