CUIDADOS NA APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02, DE 11 DE OUTUBRO DE 2010 SLTI/MPOG – SICAF
PUBLICADO EM: VIANNA, Flavia Daniel; BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Cuidados na aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11.10.2010 – SLTI/MPOG – Sicaf. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 165, p. 30-38, set. 2015
Por:
Flavia Daniel Vianna
Ricardo Ribas da Costa Berloffa.
INTRODUÇÃO
O Registro Cadastral constitui um conjunto de arquivos, um banco de dados, que documentam a situação jurídica, fiscal, técnica e financeira das empresas que participam de licitações. O Registro Cadastral é um cadastro genérico, não objetiva (e nem teria como) uma licitação específica. Serve, na realidade, para verificação da documentação genérica dos licitantes, de acordo com os artigos 27 e seguintes da Lei 8.666/93, em relação aos documentos de habilitação, sendo de grande utilidade na habilitação jurídica e regularidade fiscal (tendo em vista que a qualificação técnica e econômico-financeira, apesar de poder ser parcialmente exigida no momento do cadastro, dependerá, para sua satisfação total, da licitação concreta, ou seja, do objeto que será efetivamente licitado). Portanto, o fato do licitante estar inscrito em determinado Registro Cadastral não significa sua habilitação na futura licitação. É comum que mesmo o cadastrado tenha que apresentar outros documentos pertinentes ao objeto da licitação específica, para comprovar os requisitos exigidos no edital da licitação, como condição de habilitação.
Quando o fornecedor faz sua inscrição em registro cadastral, recebe o Certificado de Registro Cadastral (CRC) que irá, então, dispensar a documentação que já foi entregue no momento do cadastro e desde que estejam dentro do prazo de validade. O Certificado de Registro Cadastral tem validade de até 1 ano1. Entretanto, a validade do registro não se confunde com o prazo de validade das certidões que vencem antes deste prazo e deverão ser renovadas dentro de sua respectiva data de validade:
Lei 8.666/93:
Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral.
Estabelece a Lei nº 8.666/93 que, o registro cadastral deverá ficar permanentemente aberto a qualquer interessado, que queira nele se inscrever (§1º, art. 34) e que a Administração deverá, no mínimo uma vez ao ano, publicar na Imprensa Oficial e em jornal diário, chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.
Faculta-se também, àquelas entidades que não possuam Registros Cadastrais, a utilizarem o cadastro de outras entidades. Mas, neste caso, o edital deverá trazer expressamente tal possibilidade e indicar de quais entidades aceitará o CRC.
SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES (SICAF)
O SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) foi instituído na Administração Federal, sendo o registro cadastral do Poder Executivo Federal, mantido pelos órgãos integrantes do SISG (Sistema de Serviços Gerais). É de uso obrigatório pelos órgãos e entidades do SISG (ou seja, Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional). Quanto aos demais, o SICAF poderá ser utilizado por qualquer órgão ou entidade pública de qualquer esfera governamental, gratuitamente, mediante adesão.
Em relação ao fornecedor que pretenda cadastrar-se no SICAF, deverá primeiro efetuar um cadastramento pela própria internet e, posteriormente, levar toda documentação necessária em uma Unidade Cadastradora.
Conforme notícia veiculada no próprio site do Compras governamentais:
O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal e é mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decretos nº 1.094, de 23 de março de 1994 e nº 4.485, de 25 de novembro de 2002).
O cadastramento no SICAF é realizado sem ônus, em qualquer Unidade Cadastradora – UASG localizada nas diversas Unidades da Federação e compreende os seguintes níveis:
I – Credenciamento; II – Habilitação Jurídica; III – Regularidade Fiscal Federal; IV – Regularidade Fiscal Estadual/Municipal; V – Qualificação Técnica e VI – Qualificação econômico-financeira.
O interessado deverá:
a) consultar o Manual do Fornecedor disponível na opção Publicações/Manual;
b) o fornecedor que já possui login e senha do Comprasnet deverá utilizá-los para iniciar o cadastramento, na opção Acesso Restrito/Fornecedor;
Parte superior do formulário
c) o fornecedor que ainda não possui login e senha deverá obtê-los na opção Acesso Restrito/Fornecedor no link disponível “Clique aqui”;
Parte inferior do formulário
d) acessar a Página Fornecedor e preencher os formulários eletrônicos relativos ao Credenciamento;
e) preencher os formulários eletrônicos referentes aos demais níveis (opcional); e
f) validar o cadastramento em uma Unidade Cadastradora, mediante apresentação da documentação exigida para cada nível disponível no Manual do SICAF.
Atualmente, a Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010 (e suas alterações posteriores) estabelecem normas para o funcionamento do SICAF no âmbito do SISG. Apesar de muito esclarecedora, a Instrução Normativa deve ser interpretada em consonância com a Legislação sobre Licitações, sobretudo as normas gerais (diga-se, normas nacionais) estabelecidas na Lei nº 8.666/93, dentre outras. Nesse aspecto, a leitura de alguns artigos deve ser feita com ressalvas, sobretudo a depender da modalidade de licitação adotada.
O objetivo deste artigo é alertar o leitor quando da aplicação da IN 02/2010, para que ilegalidades não sejam cometidas quando da sua leitura, isoladamente, pois sua aplicação jamais poderia desconsiderar o Estatuto Nacional de Licitações (e as peculiaridades de cada modalidade existente).
I – DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO (REGRA)
Começamos salientando que, regra geral, o cadastramento no SICAF (ou qualquer outro Registro Cadastral) é sempre uma faculdade do licitante, não obrigação. É por isso que o instrumento convocatório não pode exigir que o licitante seja cadastrado no SICAF para participar de licitações, seja como condição de participação, seja como condição de habilitação.
Sobre esse assunto o Tribunal de Contas da União possui entendimento pacífico pela Súmula 274:
TCU, Súmula 274: É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF para efeito de habilitação em licitação.
No mesmo sentido:
Licitante interessado em participar de licitações públicas não está obrigado a fazer registro cadastral no órgão ou entidade que realiza procedimentos licitatórios. Apresentação de certificado de registro cadastral em substituição a determinados documentos é faculdade que a Lei de Licitações confere ao licitante. (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.449)
Porém, como toda regra, essa também não é absoluta. Existem exceções quando o cadastramento no SICAF será necessário para que o licitante consiga participar do certame. É o caso do pregão eletrônico que ocorre pelo Comprasgovernamentais (antigo Comprasnet) e da chamada “cotação eletrônica” instituída pela Portaria 306, de 13 de dezembro de 2001 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para compra direta em função do pequeno valor realizada com fulcro no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/93. Para participar destes dois procedimentos que ocorrem pelo Comprasgovernamentais, é necessário que o fornecedor já encontre-se devidamente cadastrado no Comprasgovernamentais, com Login e senha de acesso, caso contrário, sequer conseguirá participar do procedimento. E, para que consiga o cadastramento perante esse sistema, o fornecedor precisa estar cadastrado no SICAF.
Sobre este aspecto, a Corte de Contas já manifestou seu aval tendo em vista que esta é uma condição do próprio sistema Comprasgovernamentais:
Acórdão 7295/2013 – Segunda Câmara
[Símbolo] É legal a exigência de cadastramento e habilitação dos licitantes no SICAF como condição de participação nos pregões eletrônicos realizados por meio do Portal de Compras do Governo Federal (COMPRASNET). TC 026.849/2013-5, relatora Ministra Ana Arraes, 26.11.2013. (No mesmo sentido: TCU, Acórdão 367/2010 – Segunda Câmara (Relação)
Há, contudo, mais duas hipóteses. Trata-se de duas modalidades clássicas de licitação: Tomada de Preços e Convite. Em relação à modalidade Tomada de Preços, a Lei 8.666/93 determina quem poderá participar desta modalidade:
Interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (art. 22, §2º, L. 8666)
Portanto, poderão participar da licitação na modalidade tomada de preços, dois universos de licitantes:
1º) Aqueles devidamente cadastrados (no registro cadastral do órgão ou no registro cadastral que o órgão utilizar, a exemplo do SICAF, ou outro, desde que o instrumento convocatório expressamente indique qual CRC será aceito para aquela licitação).
2º) Não cadastrados, desde que atendam a todas condições de cadastramento até 3 dias antes da data da sessão. Esse grupo divide-se em duas espécies: a) os não cadastrados que, dentro do tríduo legal, promovam seu devido cadastramento – ou seja, cadastram-se – no registro cadastral do órgão/entidade ou no registro cadastral que o órgão/entidade utilizar; b) os não-cadastrados que, não querem cadastrar-se no órgão/entidade, nem no registro cadastral indicado, mas querem cadastrar-se unicamente para aquela tomada de preços específica. Observe que a Lei admite claramente essa interpretação, uma vez que “atender as condições de cadastramento” é bem diferente de “cadastrar-se, obrigatoriamente”. Se a lei fosse admitir, unicamente CADASTRADOS, não teria previsto o segundo universo de licitantes (“devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento”). Essa segunda espécie de participantes, deverá, então, levar até o órgão/entidade licitante, toda a documentação exigida no edital para aquela licitação. O edital também deverá disciplinar se a documentação deverá ser entregue no setor de cadastramento ou, no caso do órgão não possuir setor de cadastro, diretamente no setor de licitação. Observe que, no caso da documentação ser entregue no setor de licitações, contra o indeferimento da documentação a decisão será pela inabilitação da empresa, na data da sessão, sujeita a recurso contra inabilitação e, portanto, com efeito suspensivo (art. 109, §2º, Lei 8.666) – diferentemente do fornecedor que tenta obter o cadastramento no órgão, cujo indeferimento no caso de documentação incompleta ou vencida, cabe recurso administrativo sem efeito suspensivo (art. 109, “d”, Lei 8.666/93).
Em relação ao convite, o universo dos proponentes divide-se em dois grupos:
1) Sujeitos convidados pela Administração, estejam cadastrados ou não (número mínimo de 3) e;
2) Sujeitos que já estejam cadastrados e, apesar de não terem sido convidados, manifestem a intenção de participar do certame até 24 horas antes da sessão. (art. 22, §3°, Lei 8.666/93).
Observe, contudo que, os fornecedores que não foram convidados e que não sejam cadastrados no órgão/entidade, simplesmente não poderão participar do convite (a não ser que a Administração convide este proponente que apareça sem ter cadastro e sem ter sido convidado).
Portanto, para os “não-convidados” na modalidade convite, também resta a restrição da necessidade de serem cadastrados caso queiram participar da licitação.
Essas são as exceções no caso da obrigatoriedade de cadastramento (no próprio registro cadastral do órgão/entidade ou no registro cadastral que o órgão/entidade utilizar, a exemplo do SICAF) .
Fora tais exceções, a regra é a proibição de exigência de cadastramento no SICAF para participação em licitações. Ainda, a própria IN 02/2010 traz previsão de que, nos casos em que for necessária a assinatura do instrumento de contrato e o adjudicatário não for cadastrado no SICAF, a Administração deverá fazer o cadastro, sem ônus para o fornecedor, com base na documentação de habilitação entregue na ocasião da licitação (art. 3º, §2º, IN 02/2010).
II – DOS NÍVEIS DE CADASTRAMENTO NO SICAF
O SICAF possui níveis de cadastramento, que são os seguintes:
Nível I – Credenciamento; Nível II – Habilitação Jurídica; Nível III – Regularidade Fiscal Federal; Nível IV – Regularidade Fiscal Estadual/Municipal; Nível V – Qualificação Técnica; e Nível VI – Qualificação Econômico-Financeira.
O nível I (credenciamento) é o requisito obrigatório para que o fornecedor seja considerado cadastrado no SICAF. Esse é o nível exigido dos fornecedores para entrarem em contato com o Comprasgovernamentais e solicitarem seu Login e Senha de acesso ao sistema. Portanto, com o nível I, o fornecedor já consegue obter login e senha de acesso para participar dos pregões eletrônicos e cotação eletrônica promovidos no site do Comprasgovernamentais.
É importante que o fornecedor, ao solicitar seu cadastramento no SICAF ainda que só para o nível I, solicite à unidade cadastradora que também valide o nível II pois a documentação a ser entregue para o nível I é a mesma requisitada para o nível II. Assim, a unidade cadastradora deverá já cadastrar o fornecedor nos níveis I e II. O nível III em diante são independentes, o fornecedor se cadastra se quiser, conforme sua necessidade.
Entretanto, caso o fornecedor queira obter o CRC (Certificado de Registro Cadastral) visando a participação em Tomadas de Preços de órgãos/entidades que façam uso do SICAF, o CRC somente é emitido após a validação dos níveis I, II e III, devendo o fornecedor cadastrar-se até o nível III (este é o nível exigido, também, para regularizar pagamentos).
O prazo que a unidade cadastradora possui para efetuar o cadastramento após a entrega da documentação pelo fornecedor, é de 3 dias úteis (art. 22, II, IN 02/2010). Feito o cadastramento, a revalidação e atualização de documentos no SICAF será considerada prioritária, tendo a Unidade Cadastradora o prazo de 1 dia útil para efetuar a operação (art. 22, §1º, IN 02/2010).
Toda solicitação feita pelo fornecedor junto à Unidade Cadastradora, esta deverá registrar o recebimento dos documentos e emitir um “Recibo de Solicitação de Serviço”, que será datado e assinado pelo servidor. No recibo irá constar qual alteração foi feita, data e nome do servidor responsável pela alteração.
III – DA SUSPENSÃO DO CERTAME
O art. 37 da IN 02, de 11 de outubro de 2010, possui previsão desastrosa. Vejamos:
Art. 37. Nos procedimentos licitatórios em que o fornecedor não estiver regular no SICAF e comprovar, exclusivamente, mediante apresentação do formulário de Recibo de Solicitação de Serviço - RSS, a entrega da documentação à sua Unidade Cadastradora, no prazo regulamentar, o responsável pela licitação suspenderá os trabalhos para proceder diligência, na forma estabelecida no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993.
Imagine, então, que toda licitação na qual cada empresa inabilitada apresente o ‘Recibo de Solicitação de Serviço’, a Comissão de Licitação ou o Pregoeiro tenha que suspender a sessão para aguardar o pronunciamento da Unidade Cadastradora? É óbvio que licitação alguma andaria no Brasil.
O Recibo de Solicitação de Serviço não confirma, em hipótese alguma, que o documento entregue pelo fornecedor à Unidade Cadastradora era o documento correto, hábil, dentro do prazo. Em outras palavras: entregar o Recibo à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro no momento do certame, não comprova absolutamente nada. Apenas o documento hábil, emitido por autoridade competente e dentro do seu prazo de validade é capaz de comprovar que o fornecedor preencheu as condições para ser habilitado naquele certame. Ponto pacífico é que não é possível que a Administração habilite empresa que, ao invés de apresentar a documentação de habilitação exigida no instrumento convocatório, apresente protocolo de entrega ou recibo de solicitação de serviço. Entretanto, também não existe nenhuma razoabilidade em suspender todas as licitações na qual a empresa apresente este mesmo protocolo ou recibo, ao invés do documento hábil.
Sobre esse assunto, recomendamos que o instrumento convocatório estipule, a exemplo de alguns editais da Procuradora Geral da União, cláusula prevendo que não serão aceitos protocolos de entrega ou solicitação de documento em substituição aos documentos requeridos no edital.
A única hipótese de suspensão do certame visando entrega de documentação, é pela LC 123/06, quando micro ou pequenas empresas apresentarem documentação de regularidade fiscal com algum defeito (prazo de validade vencido, rasurada, certidão positiva), quando lhe será concedido o prazo de 5 dias úteis prorrogáveis por igual período para entrega da documentação fiscal sanada.
Fora isso, não há que se falar em suspender a sessão mediante a entrega do Recibo ou Protocolo de solicitação do serviço. Complementando este item, vejamos a possibilidade de apresentar, na própria sessão, documento vencido ou irregular no SICAF a seguir.
IV – DA POSSIBILIDADE DE ENTREGA NO DIA DA SESSÃO, DE DOCUMENTAÇÃO VENCIDA NO SICAF
Outro dispositivo da IN 02 que terá diferencial na aplicação segundo a modalidade adotada, é o disposto no inc. III do art. 43:
Art. 43. Os atos convocatórios devem conter cláusulas que assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:
(...)
III – ao fornecedor inscrito no SICAF, cuja documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista e à qualificação econômico-financeira encontrar-se vencida, no referido Sistema, será facultada a apresentação da documentação atualizada à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro, conforme o caso, no momento da habilitação; (alterado pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).
Quando a modalidade de licitação for o pregão, presencial ou eletrônico, deve ser assegurado o direito do licitante apresentar na data da habilitação o documento atualizado que conste como irregular/desatualizado no SICAF. Sendo pregão presencial, a entrega é feita dentro do envelope fechado de documentação. No caso do pregão eletrônico, o envio é efetuado via sistema/e-mail/fax conforme o instrumento convocatório determinar e, se for o caso, posteriormente via correios no prazo estipulado pelo edital, em original ou cópia autenticada.
Também nas modalidades concorrência e convite, o licitante poderá apresentar no dia da licitação o documento atualizado que encontre-se irregular ou vencido no SICAF, mesmo porque essas duas modalidades, diferentemente da Tomada de Preços, não impõe requisito temporal (prazo) anterior à sessão para atendimento aos requisitos de habilitação. A verificação da documentação é no dia da sessão, na data do certame, não existindo problema algum desde que o documento seja devidamente entregue, dentro do envelope de documentação-habilitação, devidamente fechado.
Já, na modalidade Tomada de Preços, a condução da questão toma rumos bem diferentes. Como vimos, o universo de participantes da tomada de preços são dois: os cadastrados e os não-cadastrados que atenderem a todas as condições 3 dias antes da sessão.
No primeiro universo, dos licitantes cadastrados, deverá a Administração deixar o licitante entregar a documentação vencida do SICAF desde o vencimento tenha ocorrido dentro do tríduo legal. Isso porque, algumas certidões só podem ser extraídas da Internet exatamente no dia do vencimento da certidão anterior. Ou seja, apenas após expirado o prazo da certidão atual que é possível extrair nova certidão. Imagine que este fato ocorra dentro dos 3 dias antes da sessão: o licitante, com toda boa vontade, ainda que leve o documento rapidamente à Unidade Cadastradora do SICAF, esta terá 1 dia útil para proceder à atualização. Ou seja, se a Tomada de Preços está agendada para sexta-feira e a certidão tem validade até quinta-feira, somente na sexta-feira o licitante conseguirá extrair a nova certidão e dificilmente conseguiria que fosse atualizada no mesmo dia perante a Unidade Cadastradora.
Por isso, em relação aos fornecedores cadastrados, as certidões que vencerem no tríduo legal, devem ser entregues dentro do envelope de habilitação e serem aceitas pela Comissão de Licitação na Tomada de Preços.
Já, para o segundo universo de licitantes, dos não-cadastrados, estes necessariamente precisam atender a todas as condições de cadastramento dentro do prazo de até 3 dias antes da sessão. Portanto se o licitante entrega no terceiro dia antes da Tomada de Preços documentação vencida (seja no setor de cadastro, seja no setor de licitações nos casos acima vistos), deve ser inabilitado. Porém, se entrega documentação até o terceiro dia, dentro do prazo, a Administração também deverá aceitar a entrega da documentação vencida no SICAF desde que o vencimento tenha ocorrido dentro desses três dias anteriores a sessão, pelos mesmos motivos acima expostos.
É de extrema importância e necessário que o instrumento convocatório disponha expressamente sobre todas essas hipóteses, conforme art. 43, III da IN 02/2010 com ressalvas para a modalidade Tomada de Preços, uma vez que a Lei nº 8.666/93 não trata expressamente dos detalhes acima estudados. Somente o instrumento convocatório poderá prever e diagnosticar antecipadamente esse detalhamento, para não existir problemas com os futuros licitantes.
V – DO DESCREDENCIAMENTO DO SICAF – ART. 7º, Lei 10.520/02
O art. 7º da Lei 10.520/2002, Lei do Pregão, dispõe :
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso)
Ocorre que, até o momento, esse descredenciamento não existe. O que os órgãos/entidades que utilizam o SICAF podem fazer é tornar o fornecedor como “INATIVO”. Portanto, é possível que a situação do fornecedor passe para “INATIVO”, mas não é possível sua exclusão no SICAF. O único órgão que poderá efetuar a exclusão no SICAF é o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, unicamente a pedido do fornecedor e desde que não exista penalidade imposta em vigor (pois, se existir, somente após o transcurso do prazo da sanção que será possível a exclusão a pedido do fornecedor).
Foram estas as observações feitas sob a IN 02, de 11 de outubro de 2010, a respeito da regulamentação do SICAF e alguns dispositivos que precisam de uma leitura mais atenta em conformidade com as normas nacionais sobre Licitações. Como visto, os cuidados devem ser redobrados quando a modalidade a ser adotada for a Tomada de Preços.
VI – O SICAF NA JURISPRUDENCIA
Uma primeira decisão de relevância que insta colacionar é a proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconheceu ser possível o licitante substituir documentação de habilitação invocando seu registro no SICAF quando o edital genericamente aceitar a substituição de documentação de habilitação pela apresentação de um cadastro prévio. Isto porque o SICAF possui natureza e nada mais é do que um cadastro, na forma eletrônica do licitante. Neste sentido, não poderia ter a Administração impedido a habilitação do licitante alegando que aquele concorrente não apresentou a documentação de habilitação necessária:
PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO SICAF EM SUBSTITUIÇÃO À DOCUMENTAÇÃO OBRIGATÓRIA. PREVISÃO NO EDITAL. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO QUE DETERMINA A PRESUNÇÃO DA NEGATIVA DE FALÊNCIA OU RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MAIOR VANTAGEM PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM A HABILITAÇÃO DA RECORRENTE. REFORMA DA SENTENÇA PARA CONCEDER A ORDEM. Consoante o disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. A Lei de Licitações prevê a hipótese de substituição da documentação relativa à qualificação econômico-financeira por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que a... possibilidade de substituição esteja prevista no edital. Conquanto ausentes indícios aparentes de que o pregoeiro tenha fugido às determinações do edital, parece que há violação a direito líquido e certo quando se observa que toda a legislação referente às licitações e aos certificados emitidos pelo SICAF referem que necessariamente, para obtenção da inscrição e, consequentemente, da emissão da certidão, deve existir prova da qualificação financeira, sendo que para tanto a prestadora de serviço deve sempre apresentar, junto ao órgão de cadastro, Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Judicial. Também não parece adequada a decisão ao princípio da busca pela obtenção da maior vantagem para as contratações da administração pública - art. 3º da Lei 8.666 /93, uma vez que a proposta da impetrante foi quase 12% menor do que a proposta da empresa que a seguia no certame. Caso em que o art. 34 , § 2º , da Lei nº 8.666 /93, combinado com a previsão do item 4.1. a do edital, autoriza a habilitação da impetrante por meio da apresentação de declaração expedida pelo SICAF, cujo cadastro atualizado exige a apresentação de Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Judicial para fins de comprovação da qualificação econômico-financeira. Inteligência do normatizado pela Lei nº 8.666 /93, Decreto Federal nº 3.722 , de 09.01.2001, Instrução Normativa nº 02, de 11.10.2010, do Ministério do Planejamento, Orçamen.... (Apelação Cível Nº 70065337826, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 06/07/2015).
Outra decisão relevante fora a proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao entender que a Administração não pode considerar o licitante inabilitado quando consta no sistema do SICAF a menção de que está pendente a publicação da renovação do cadastro do licitante no SICAF. No caso, o licitante já havia apresentado a documentação necessária para a renovação de seu cadastro e o sistema do SICAF ainda não havia sido atualizado, sem que o licitante possuísse qualquer poder de gestão sobre tal ato oficial:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. CADASTRAMENTO E HABILITAÇÃO JUNTO AO SICAF DEFERIDO, PORÉM NÃO PUBLICADO. INABILITAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A habilitação é a fase do procedimento de licitação onde é analisada a aptidão dos interessados. Assim, antes mesmo de verificar a proposta, avaliam-se as condições mínimas exigidas para que alguém possa participar do certame. Essas condições devem vir expressamente previstas no edital, em conformidade com a Constituição e com os artigos 27 a 32 da Lei 8.666 /93. 2. Devem ser observados essencialmente os princípios da legalidade, finalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, entre outros. Nos termos da mencionada lei, devem ser apuradas a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a econômico-financeira, e a regularidade fiscal. 3. Hipótese em que o prazo-limite para que os licitantes estivessem cadastrados e habilitados no SICAF era o dia 23/03/2000. Nesta data, a impetrante se encontrava regularmente cadastrada e habilitada no SICAF (o vencimento de seu registro deu-se em 25/03/2000). 4. A impetrante requereu a renovação de seu cadastramento junto ao SICAF no dia 30/03/2000. A impetrada, todavia, ao consultar a situação da impetrante junto ao SICAF no dia seguinte, ou seja, em 31/03/2000, constatou que a mesma figurava naquele cadastro como "fornecedor aguardando publicação da renovação" (a publicação veio a ocorrer poucos dias depois, em 04/04/2000), e, diante disso, considerou a impetrante inabilitada para o certame. 5. Violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional - e conseqüentemente invalidável judicialmente - a conduta da impetrada que, embora sabedora de que somente faltava a publicação da renovação da impetrante, a inabilitou do procedimento licitatório mencionado na inicial. 6. É que embora a lei confira ao administrador certa margem de discrição, não está o mesmo autorizado a agir a seu bel-prazer, manipulando regras de direito de modo a extrair-lhes efeitos não cogitados pela lei. No caso dos autos, configura forçada a interpretação de norma que resulte na conclusão de que a situação da impetrante estava irregular junto ao SICAF somente porque o ato deferitório de seu cadastramento ainda não havia sido publicado. 7. Remessa oficial conhecida, mas improvida. (TRF-3 - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 218903 : REOMS 12664 SP 2000.61.00.012664-1)
Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu decisão de peso ao considerar ilegal o descadastramento do licitante do SICAF quando este, mesmo com irregularidades ao longo da execução contratual, acabou por cumprir o escopo contratado integralmente. Entendeu aquele Egrégio Tribunal que, ante o cumprimento do contrato, mesmo com todos os percalços, seria desarrazoado e desproporcional o descredenciamento do licitante do SICAF:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SISTEMA UNIFICADO DE FORNECEDORES - SICAF. DESCREDENCIAMENTO DE EMPRESA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA EXCESSIVAMENTE GRAVOSA. RECURSO DESPROVIDO. - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, alvejando decisão que, nos autos de medida cautelar inominada, deferiu a medida liminar vindicada na inicial, para •suspender a aplicação de sanção administrativa, consubstanciada no descredenciamento da autora no Sistema Unificado de Fornecedores - SICAF -, até ulterior deliberação deste Juízo. - Conforme bem ressaltado pelo juízo a quo, •a imposição de penalidade mais grave, quando da existência de outra menos gravosa e suficiente para se atender, ao menos em tese, ao fim que se destina, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade que impõe ao Poder Público a verificação da existência de meio menos gravoso para atingir os fins colimados pelo Administrador. - Na espécie, o contrato administrativo, ainda que com falhas, foi efetivamente cumprido, o que torna a decisão de descredenciamento da empresa autora no SICAF em sanção evidentemente desproporcional à infração perpetrada pela contratada. Tal punição somente deve ser adotada se estiverem presentes plenos elementos de convicção no sentido de que a empresa não é idônea para contratar com a Administração Pública. (TRF-2 - AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - : AG 201102010169197)
Quanto a contagem do prazo de validade das sanções aplicadas aos licitantes e cadastradas no SICAF também se faz oportuno cotejar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que independentemente do registro da sanção no SICAF a penalidade já produz seus efeitos quando da publicação do ato decisório que aplica a sanção nos meios oficiais, ou seja, independentemente do registro da sanção no SICAF:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO PELO PRAZO DE UM ANO. PENALIDADE IMPOSTA COM BASE NO ART. 7º DA LEI 10.520 /02. DETRAÇÃO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL OU REGISTRO NO SICAF. SUFICIÊNCIA DA DIVULGAÇÃO DOS ATOS NO ÓRGÃO OFICIAL DE IMPRENSA PARA PRODUÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em fixar o termo inicial para efeito de detração da penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520 /02: se ele coincide com a publicação da decisão administrativa na imprensa oficial, ou com o registro das suas conclusões no banco de dados do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. 2. Embora preveja a sanção, a lei ordinária silencia quanto o início do fluxo do prazo para a contagem da detração. Coube ao Decreto 5.450 /05, ao regulamentá-la, prever, em seus arts. 3º , § 2º , 25 , § 1º , e 28 , parágrafo único , que o credenciamento do licitante condiciona-se ao registro atualizado da sua situação cadastral no banco de dados do SICAF. 3. Com efeito, se a União impõe uma penalidade por um órgão da sua própria estrutura, a presunção é a de que o próprio ente federado esteja ciente de que, a partir daquela publicação, foi aplicada à determinada empresa uma sanção administrativa. 4. Por conseguinte, se a publicação se deu em órgão da imprensa oficial, nos termos do que prevê o art. 37 , caput, da Constituição Federal , seria contraditório e artificial se supor que, a partir dali, não haveria ciência do ente federal, e, consequentemente, não seria capaz de dar início ao cômputo da detração. 5. A própria Lei 8.666 /93, em seu art. 6º , XIII , estabelece, como linha de princípio, que os atos relativos aos procedimentos licitatórios federais serão divulgados no Diário Oficial da União. 6. A conclusão de que o marco inicial da detração coincidiria com a inscrição no SICAF é extraída de leitura sistemática do decreto regulamentador. A lei, todavia, ato normativo primário, nada explicitou sobre essa questão, o que se traduz, se não em violação, em vulneração ao princípio da legalidade estrita. 7. Reconhecimento de tempo total suficiente para declarar cumprida a penalidade imposta à impetrante. 8. Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado (STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 20784 DF 2014/0023577-4).
Importante pontuar, também, que uma vez detectado erro da Administração contratante na aplicação da sanção cadastrada no SICAF, nada impede, e pelo contrário, por força do princípio da autotutela se exige, que a Administração atualize o SICAF retirando a sanção aposta em nome do contratado. Veja-se decisão do Superior Tribunal Militar neste sentido:
EMENTA: FALSIDADE IDEOLÓGICA. INOBSERVÂNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA. AQUISIÇÃO DE GÉNERO ALIMENTÍCIO (FILÉ DE PEIXE). DIVERGÊNCIA NA QUANTIDADE E NA ESPÉCIE. COMPROVADA REGULARIDADE DA CARGA. AUSÊNCIA DE DOLO. RESTRIÇÃO DO FORNECEDOR NO CADASTRO SICAF. ANULAÇÃO DO ATO. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. Pelas provas carreadas ao processo, constatou-se a ausência de dolo dos apelados em ludibriar a Administração Castrense, ao receber conteúdo licitado diverso do estabelecido em contrato, no que concerne ao peso e à espécie. Laudo pericial contábil que reconhece a ausência de prejuízo financeiro à Organização Militar. O lançamento de empresa no cadastro SICAF, por descumprimento contratual, exige a observância de procedimento específico, no qual se assegura ao administrado o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do artigo 87 da Lei n 8.666/99. Nada obsta ao Administrador, após a verificação do injusto lançamento, providenciar o levantamento da restrição, com base no princípio da autotutela. Sentença absolutória que deve ser mantida por seus jurídicos fundamentos. Desprovido o apelo ministerial. (SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 51-90.2009.7.07.0007/PE)
Por fim, cumpre trazer o entendimento majoritário das altas Cortes no sentido de que não pode a Administração suspender ou reter qualquer pagamento devido à contratante, que obviamente já executou a parcela contratual tendo obtido o seu recebimento definitivo, sob o argumento de irregularidade perante o cadastro do SICAF:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. É firme a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é ilegal a retenção de pagamento devido por parcela executada de contrato administrativo a fornecedor em situação de irregularidade fiscal, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF-1 - AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CIVEL : AGRAC 235991220054013400)
ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. SERVIÇOS REGULARMENTE CONTRATADOS E EFETIVAMENTE PRESTADOS. IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. É ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. O artigo 1º , § 1º , inc. I do Decreto 3.722 /01 impõe a consulta prévia ao SICAF tão-somente para identificar eventual proibição de contratar com o Poder Público, nada dispondo acerca da suspensão do pagamento de serviços regularmente contratados e prestados. 3. Remessa oficial improvida. (TRF-1 - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA : REOMS 26434 DF 2004.34.00.026434-6)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE JUNTO AO SICAF. IMPOSSIBILIDADE. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93” (AgRg no AREsp 275744/ BA). Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF-2 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO : APELRE 200851010282655 RJ)
Tanto é possível e devido o pagamento ao contratado que possui irregularidade junto ao SICAF que o próprio Supremo Tribunal Federal assim assentou:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES JUNTO AO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. SICAF. SERVIÇOS EXECUTADOS. RECEBIMENTO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 751242 DF)
Percebe-se, então, que em sendo o SICAF um instrumento auxiliar de controle da situação jurídica, financeira, fiscal e técnica do licitante não pode, por si só, dificultar a participação do licitante nos certames ou no recebimento dos preços dos contratos quando devidamente incluídos. Se por um lado não se discute a possibilidade legal de inativar a situação do licitante no SICAF, por outro a jurisprudência acima sinaliza de forma clara que não pode ser o SICAF utilizado como meio impeditivo de exercício dos direitos do licitante que, inclusive, pode apresentar a sua documentação atualizada na própria sessão de licitação ou diretamente ao órgão contratante (com as ressalvas previstas neste artigo) de forma a comprovar o seu atendimento a legislação de regência.
VII – ALTERAÇÃO – IN 07/2015
Curso
Completo de 60 horas com a Professora Flavia Vianna www.viannaconsultores.com.br/ead
Nenhum comentário:
Postar um comentário