Modalidade adotada quantitativo qualitativo

Como definir a modalidade de licitação a ser adotada. Critério quantitativo da Lei 8.666/93 x critério qualitativo da Lei 10.520/02

 

  

por Flavia Daniel Vianna

Mas qual modalidade deverá ser escolhida pelo administrador para a realização de determinada licitação? Qual critério será utilizado para essa escolha?

Primeiramente, o que diferencia a utilização da Concorrência, Tomada de Preços ou Convite, é o valor do objeto a ser contratado. O art. 23 da Lei Geral de Licitações estabelece os seguintes valores-limites para cada modalidade:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

A modalidade Pregão, por outro lado, apesar de não possuir limitação quanto ao valor da contratação, é destinada à compra de bens ou contratação de serviços considerados comuns.

Nesse contexto, é comum nos depararmos com uma prática ilegal e condenável por nossos Tribunais: o fracionamento ilegal de despesa.

A Administração, quando da feitura do planejamento de suas contratações, deve prever a totalidade dos recursos, dos valores, que serão gastos no decorrer do exercício financeiro. Em se tratando de objetos da mesma natureza, é obrigatório efetuar o somatório dos valores que serão gastos durante todo exercício financeiro com aquele objeto (o período do exercício financeiro, coincide com o ano civil, isto é, de 1° de janeiro a 31 de dezembro do mesmo ano).

Ocorrerá o fracionamento ilegal quando o administrador não adotar a modalidade correspondente ao somatório dos valores gastos durante todo o exercício financeiro para os objetos da mesma natureza, dividindo a despesa e adotando modalidades menos amplas para cada compra/contratação, ou ainda, utilizando de contratação direta de pequeno valor (art. 24, I e II, Lei n° 8.666/93) para cada compra/contratação.

Em outras palavras, ocorrerá o fracionamento ilegal de despesa quando, para objetos da mesma natureza, semelhança ou afinidade, que vierem a ser classificados na mesma atividade ou projeto contido no respectivo orçamento anual, cujo valor global da contratação, a totalidade do valor do objeto (isto é, o que será adquirido ou contratado durante todo o exercício financeiro):

▪ caracterizar uma concorrência e o agente público dividir a despesa e efetuar diversas tomadas de preços ou convites ou;

▪ o somatório dos valores caracterizar uma tomada de preços e a despesa for dividida e realizados vários convites ou, ainda;

▪ em qualquer caso, quando o somatório caracterizar concorrência, tomada de preços ou convite e dividir-se a despesa para efetuar diversas contratações diretas com fulcro nos incisos I e II do art. 24 da Lei n° 8.666/93.

Assim, o fracionamento de despesa consiste em fuga à modalidade licitatória cabível, em função do valor da contratação, com a utilização de modalidade menos ampla ou com a não realização de processo de licitação – quando contrata-se diretamente, utilizando indevidamente a dispensa de pequeno valor.

A prática do fracionamento é condenável e arduamente combatida pelos Tribunais de Contas, gerando multa aos gestores que nela incorrerem, podendo ser caracterizada como crime consoante artigos 89 e 93 do Estatuto Nacional das Licitações (Lei n° 8.666/93).

Período financeiro

O prazo para caracterização da prática ilegal do fracionamento de despesa –quando da compra ou contratação de objetos da mesma similaridade através de modalidade de licitação menos rigorosa que a correspondente à totalidade do valor do objeto ou adoção irregular de despesa por pequeno valor - é o período do exercício financeiro , que corresponde ao ano civil, isto é, de 1° de janeiro a 31 de dezembro de um mesmo ano.

Quando do planejamento do exercício, é obrigatória a observância do princípio da anualidade do orçamento, consagrado no art. 165, §5°, da Constituição Federal de 1988 (A lei orçamentária anual compreenderá)[4] e inc. III do mesmo artigo (orçamentos anuais).

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), considera “adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício” (art. 16, § 1^o , inc. I), considerando, também, como “não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17”.

A determinação para observância do exercício financeiro é claramente imposta pelo Tribunal de Contas da União:

Em resumo, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado.[5]

Planeje adequadamente as compras e as contratações de serviços durante o exercício financeiro, de modo a evitar a prática de fracionamento de despesa, observando os limites para aplicação das modalidades de licitação previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/1993. (Acórdão 589/2010 – Primeira Câmara, TCU, Processo n. 032.806/2008-3, Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, Sessão de 09 de fevereiro de 2010).

Planeje adequadamente as compras e a contratação de serviços durante o exercício financeiro, de forma a evitar a prática de fracionamento de despesas. (Acórdão 324/2009 - Plenário, TCU, Processo n. 002.578/2005-0, Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, Sessão de 04 de março de 2009).

Realize o planejamento prévio de seus gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro (Acórdão 1084/2007 – Plenário, TCU, Processo n. 016.973/2004-0, Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça, Sessão de 06 de junho de 2007)

Portanto, o TCU determina que o Poder Público efetue adequado e prévio planejamento de suas contratações, não aceitando a alegação de que o fracionamento ocorreu por falta de planejamento para aquele exercício:

O planejamento do exercício, deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento.

As modalidades mais solenes, com valores mais elevados, nunca poderão ser substituídas por modalidades menos formais. Mas a lei autoriza o inverso: o §4° do art. 23, Lei n° 8.666/93 permite que modalidade menos formal possa ser substituída por modalidade mais solene - “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”.

Porém, deve-se ressaltar que, pelo princípio da economicidade, não se deve, por exemplo, realizar concorrência quando a modalidade cabível é o convite, tendo em vista o valor elevado da primeira em relação à segunda. Seria absolutamente antieconômico a utilização de concorrência para casos em que o valor da contratação é ínfimo.