Adjudicação

QUANDO O ADJUDICATÁRIO NÃO COMPARECE PARA ASSINAR O CONTRATO, QUANDO ASSINA E NÃO INICIA O CONTRATO, OU QUANDO INICIA E NÃO TERMINA? SOLUÇÕES DIFERENCIADAS.  

 

Por Flavia Daniel Vianna 

Soluções diferentes precisam ser aplicadas para o mesmo caso, dependendo da modalidade licitatória na qual surgiu o contrato ou, dependendo da fase em que a situação se encontre. 

Vamos abordar o tema referente à possibilidade de convocação do segundo colocado na licitação quando surgir algum problema com o vencedor do certame, seguindo a ordem das problemáticas a seguir: a) Quando a licitação já foi adjudicada e homologada, o adjudicatário é convocado para assinar o contrato ou retirar a nota de empenho/similar e, simplesmente, não comparece; b) O adjudicatário comparece, formaliza-se a contratação, porém sequer inicia a execução do objeto e; c) O contratado inicia a execução do objeto, porém não a termina. 

No primeiro caso, após adjudicada e homologada a licitação, se o adjudicatário não comparecer para assinar o contrato ou retirar o documento equivalente hábil a substituir o contrato nas hipóteses do art. 62 da Lei 8.666/92, a solução irá depender da modalidade adotada. 

Se a licitação adotou alguma das modalidades clássicas da Lei nº 8.666/93, isto é: Concorrência, tomada de preços ou convite, a solução encontra-se na aplicação do art. 64,§2º da Lei 8.666, ou seja, convida-se o segundo colocado para, se quiser, assumir o contrato ao preço e condições do primeiro colocado (vencedor): 

§ 2o  É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. 

Portanto, sendo a modalidade clássica, a Comissão de licitação poderá convidar os licitantes remanescentes (respeitada a ordem de classificação da licitação, ou seja, primeiro o segundo colocado, se este se recusar o terceiro e assim por diante), para, se quiserem, aceitarem fornecer o objeto ao preço do primeiro colocado. É óbvio que os licitantes remanescentes não terão obrigatoriedade em aceitar tal convite, podendo-se negar a assinar o contrato, uma vez que caso aceitem, teria que ser ao preço do vencedor do certame (ou seja, do primeiro colocado). Quanto ao adjudicatário (originalmente vencedor) que, injustificadamente, não compareceu para assinatura do contrato, deverá ser aberto processo administrativo visando sancioná-lo. 

Entretanto, se a licitação ocorreu pela modalidade pregão, a solução será totalmente diferente. A princípio, precisamos elucidar que a Lei nº 10.520/02 trata do regramento aplicável ao procedimento licitatório de licitações processadas pela modalidade pregão. Não trata, entretanto, de regras sobre o contrato administrativo. Assim, aos contratos administrativos decorrentes de licitações realizadas na modalidade pregão, aplica-se a Lei 8.666/93 (que traz a disciplina geral relativa aos contratos administrativos).   

Entretanto, nesse primeiro caso estudado, ainda não estamos diante do contrato administrativo, pois o contrato não foi assinado, a contratação não está formalizada. Assim, se o licitante vencedor do pregão for convocado para assinar o contrato dentro do prazo de validade da proposta e recusar-se, injustificadamente, como ainda não houve a assinatura do contrato, aplica-se as regras do Pregão (Art. 11, Decreto 3555/00, Art. 27, § 3º, Decreto 5450/05 e art. 4º, incs. XVI, XXII e XXIII e Lei 10.520/02), sendo convocado o remanescente para assinar o contrato ao preço do próprio remanescente, não existindo obrigatoriedade de seguir o preço do primeiro colocado: 

Decreto 5450/05: 

Art. 27. (...) 

§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. 

Lei 10.520/02: 

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e 

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. 

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; 

Decreto 3555/00: 

Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 

XXII - quando o proponente vencedor não apresentar situação regular, no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis, observado o disposto nos incisos XV e XVI deste artigo; 

XXIII - se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no inciso XXII; (Redação dada pelo Decreto nº 3.693, de 2000) 

A ordem de classificação e o respectivo preço assume capital importância na modalidade de pregão, porque o segundo colocado se obriga pelo seu respectivo preço, o terceiro pelo seu respectivo preço, e assim sucessivamente, ao contrário do que ocorre na licitação convencional em que os licitantes remanescentes não se obrigam pelo preço do 1º classificado, mas só podem ser contratados por esse preço.1 

Neste caso, além da abertura do processo administrativo para punição do adjudicatário (vencedor original), a licitação será reaberta, convocando-se todos os licitantes para participar da sessão que será retomada da fase de análise da proposta do segundo classificado, negociação, habilitação, fase recursal, adjudicação e homologação.  

É importante saber, todavia, no pregão, que se a convocação do remanescente foi efetuada dentro do prazo de validade das propostas e a contratação se der pelo preço do próprio remanescente (seu último lance), não terá este direito a recusar a contratação. Contudo, expirado o prazo de validade da proposta sem que o licitante aceite prorrogá-la, não será obrigado à contratar com a Administração.2 

Analisaremos, agora, o segundo caso: o contratado assinou o contrato ou retirou o instrumento hábil a substituí-lo, mas não iniciou a execução. Nessa segunda hipótese, já estamos diante da contratação formalizada, sujeita ao regramento da Lei nº 8.666/93. Portanto, a solução será a mesma, seja para as modalidades clássicas, seja para o pregão (não se aplica mais a hipótese de convidar remanescente ao seu próprio preço).  Uma vez formalizada a contratação, estamos diante do regramento geral da nº Lei 8.666/93, portanto, se o contratado não iniciou a execução, a Administração poderá convidar os remanescentes, com a aplicação do art. 64, §2º, ou seja, ao preço do vencedor, ao preço do próprio contrato.  

A terceira hipótese, na qual o contratado assinou o contrato, iniciou a execução mas, injustificadamente, não a terminou, a Administração poderá aplicar duas soluções, independentemente da modalidade adotada (ou seja, a solução aqui vale para as modalidades clássicas de licitação e, também, para o pregão): 

a) Aplicação do art. 24, IX, que prevê contratação por dispensa de licitação “Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.  

Observe que para aplicação desse dispositivo, é obrigatória que a execução do objeto tenha sido iniciada. Se por qualquer motivo a execução não foi iniciada, esse dispositivo não poderá ser aplicado (e sim, o caso anteriormente visto, aplicando-se o 64, §2º, da Lei nº 8.666. Apesar do resultado prático ser similar, o embasamento legal é distinto, devendo o enquadramento respeitar os moldes da Legislação). A contratação, com o remanescente, só poderá ocorrer se feita ao preço do contrato devidamente corrigido (ou seja, do primeiro classificado).  

Neste caso, diferentemente do anterior, como a contratação somente se efetivará ao preço do primeiro colocado, o remanescente não é obrigado a aceitar tal condição, podendo recusar-se a dar continuidade ao contrato ao valor inicial ofertado pelo seu concorrente vencedor, restando, nessa hipótese, à Administração efetuar nova licitação. 

Fonte: Artigo Publicado na Revista Licicon - Editora Negócios Públicos - coluna mensal Dra. Flavia Vianna

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