Licitação

Quem é obrigado a promover licitação

Por Flavia Daniel Vianna

Primeiramente, cumpre esclarecer quem é obrigado a promover licitação segundo a legislação vigente.

Conforme se depreende da leitura do art. 37, caput e inciso XXI da CF/88, a Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, Estados, DF e Municípios, estão obrigados a licitar. Assim, desde já fica esclarecido que além do Poder Executivo, o Poder Judiciário e o Legislativo, ao contratarem com terceiros, estão desempenhando atividade administrativa e sujeitos a todas as regras a ela pertinentes. 

Além disso, o art. 1º, caput e parágrafo único da Lei 8.666/93, determina a obrigatoriedade de licitar aos Poderes da União, Estados, DF e Municípios, repetindo o previsto na Norma Maior, e aos fundos especiais (órgão integrante da Administração Direta), autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista (ou seja, as entidades da Administração Indireta) e demais entidades, controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios.

Com relação à Administração Indireta, não obstante o previsto no art. 119 da Lei nº 8.666/93 e tendo em vista a sobrevinda da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que alterou o inc. XXVII do art. 22 da CF e § 1º do art. 173, CF, importante tecer algumas considerações sobre a aplicabilidade da Lei nº 8.666/93 a tais entidades.

A alteração ao § 1º do art. 173 da CF trouxe a ideia de que as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica serão regidas por estatuto jurídico específico, em matéria de licitações e contratos administrativos, observados os princípios da Administração Pública. Assim, fica esclarecido, desde já, que a alteração apenas tocou às entidades do art. 173, CF (empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de atividade econômica, sujeitas ao regime próprio das empresas privadas), não aludindo às entidades do art. 175, CF (estatais prestadoras de serviços públicos, sujeitas ao regime jurídico da Administração direta, apenas ressalvadas situações derivadas da sua estruturação como pessoas de direito privado). 

Daí decorre o entendimento esposado por Celso Antônio Bandeira de Mello, de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de serviço público permanecem e permanecerão sujeitas ao regime da Lei Federal nº 8.666/93, tendo em vista não terem sido afetadas pela mudança no dispositivo acima mencionado. Entretanto, em relação às estatais exploradoras de atividade econômica, no presente, são também submetidas à Lei nº 8.666, apenas naquilo em que não inviabilize o desempenho das atividades para as quais foram criadas, sob pena de impedir sua atuação empresarial no mercado em competição com a iniciativa privada.  No entanto, para o futuro, quando sobrevier a lei aludida no art. 22, XXVII em consonância com o art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal/88, as estatais exploradoras de atividade econômica serão regidas por esse novo estatuto – obviamente nos casos em que o instituto não inviabilizar o normal desempenho que lhes foi cometido pois, nestes casos, inexistirá qualquer tipo de licitação (por exemplo, não há como exigir que um banco público instaure licitação aos interessados que com ele desejem abrir conta corrente).

No mesmo sentido:

As entidades da Administração indireta permanecerão sujeitas ao regime da Lei nº 8.666 até a edição de novas regras. No futuro, haverá dois regimes básicos, um destinado à Administração direta e autárquica e outro para as entidades de direito privado organizadas segundo padrões empresariais. O regime especial para essas últimas não consistirá na liberação pura e simples para realização de contratações, mas envolverá a adoção de limites e procedimentos simplificados.

Dessa forma, as entidades do art. 173, CF/88, apesar da previsão da sujeição ao regime próprio das empresas privadas, não são isentas de promover licitação. Haverá a obrigatoriedade de tais entidades promoverem procedimento licitatório, em regra, quando estiverem contratando atividades-meio; em se tratando de atividade-fim, caracterizar-se-ia a inexigibilidade de licitação.

Outrossim, cabe registrar entendimento contrário – do qual não coadunamos – de Antonio Carlos Cintra do Amaral, para quem após a Emenda Constitucional nº 19/98 ter trazido nova redação ao art. 22, XXVII, a União continua com competência para legislar a respeito de normas gerais de licitações e contratos administrativos para a Administração Direta, Autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, ficando, entretanto, as estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista – tanto as exploradoras de atividade econômica quanto as prestadoras de serviços públicos sujeitas, tão somente, aos princípios da licitação. Assim, para o jurista, a Lei 8.666/93 não é aplicável às estatais, estando estas sujeitas apenas aos princípios da licitação. 

Fonte: Trecho retirado do Livro "Ferramenta contra o fracionamento ilegal de despesas - a união do sistema de registro de preços e pregão" - Publicado pela Editora SCORTECCI, Republicado pela Vianna.
  

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