Fracionamento ilegal

O FRACIONAMENTO ILEGAL DE DESPESA E SUA SOLUÇÃO PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E PREGÃO 

 

Por Flavia Daniel Vianna

NOÇÕES ESSENCIAIS SOBRE O FRACIONAMENTO ILEGAL DE DESPESA 

Diferentemente do que ocorre com os particulares – que podem fechar negócios e contratos da forma que quiserem e julgarem conveniente – o Poder Público, quando da aquisição de bens, contratação de serviços e outros negócios, obrigatoriamente, tem o dever de efetuar um complexo procedimento administrativo chamado licitação. 

Licitação é “o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse”1. A finalidade desse procedimento denominado licitação é garantir a observância ao princípio constitucional da isonomia, a seleção da melhor proposta à Administração e o desenvolvimento nacional, isto é, desde que se assegure igual oportunidade de participação a todos aqueles que desejam fechar negócios com a Administração, possa esta obter a proposta que lhe for mais vantajosa, visando, finalmente o desenvolvimento nacional. 

Portanto, excepcionados os casos de contratação direta (dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade de licitação, nos quais, respectivamente, a licitação é desobrigada, é facultada à Administração ou inviável sua realização), os contratos celebrados entre a Administração Pública e terceiros, deverão ser precedidos de processo de licitação pública. 

O dever de licitar é imposto pela Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI. A Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei Geral das Licitações), juntamente com a Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002 (instituidora da modalidade Pregão), constituem a legislação básica do procedimento licitatório, delineando as normas a serem observadas para sua realização. Além disso, cada licitação será especificamente regida por outras legislações de acordo com o órgão ou entidade que realiza o certame, com o objeto licitado e com a sistemática adotada – como exemplo, licitação por ente da esfera federal através de registro de preços, também terá incidência do Decreto Federal n° 7.892, de 23 de janeiro de 2013. 

Sob esse aspecto, o instrumento convocatório deverá mencionar todos os diplomas normativos que regem aquela licitação. Salientamos – e não com menor importância – a incidência da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, trazendo alterações ao regime licitatório em seus artigos 42 a 45 e 47 a 49. 

Para a efetivação do processo de licitação, a legislação estabelece a utilização das seguintes modalidades: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Leilão, Concurso e o Pregão.2. 

Mas qual modalidade deverá ser escolhida pelo administrador para a realização de determinada licitação? Qual critério será utilizado para essa escolha? 

Primeiramente, o que diferencia a utilização da Concorrência, Tomada de Preços ou Convite, é o valor do objeto a ser contratado. O art. 23 da Lei Geral de Licitações estabelece os seguintes valores-limites para cada modalidade: 

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: 

I - para obras e serviços de engenharia:  

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); 

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: 

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); 

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). 

A modalidade Pregão, por outro lado, apesar de não possuir limitação quanto ao valor da contratação, é destinada à compra de bens ou contratação de serviços considerados comuns. 

Nesse contexto, é comum nos depararmos com uma prática ilegal e condenável por nossos Tribunais: o fracionamento ilegal de despesa. 

A Administração, quando da feitura do planejamento de suas contratações, deve prever a totalidade dos recursos, dos valores, que serão gastos no decorrer do exercício financeiro. Em se tratando de objetos da mesma natureza, é obrigatório efetuar o somatório dos valores que serão gastos durante todo exercício financeiro com aquele objeto (o período do exercício financeiro, coincide com o ano civil, isto é, de 1° de janeiro a 31 de dezembro do mesmo ano). 

Ocorrerá o fracionamento ilegal quando o administrador não adotar a modalidade correspondente ao somatório dos valores gastos durante todo o exercício financeiro para os objetos da mesma natureza, dividindo a despesa e adotando modalidades menos amplas para cada compra/contratação, ou ainda, utilizando de contratação direta de pequeno valor (art. 24, I e II, Lei n° 8.666/93) para cada compra/contratação. 

Em outras palavras, ocorrerá o fracionamento ilegal de despesa quando, para objetos da mesma natureza, semelhança ou afinidade, que vierem a ser classificados na mesma atividade ou projeto contido no respectivo orçamento anual, cujo valor global da contratação, a totalidade do valor do objeto (isto é, o que será adquirido ou contratado durante todo o exercício financeiro): 

▪ caracterizar uma concorrência e o agente público dividir a despesa e efetuar diversas tomadas de preços ou convites ou; 

▪ o somatório dos valores caracterizar uma tomada de preços e a despesa for dividida e realizados vários convites ou, ainda;  

▪ em qualquer caso, quando o somatório caracterizar concorrência, tomada de preços ou convite e dividir-se a despesa para efetuar diversas contratações diretas com fulcro nos incisos I e II do art. 24 da Lei n° 8.666/93. 

Assim, o fracionamento de despesa consiste em fuga à modalidade licitatória cabível, em função do valor da contratação, com a utilização de modalidade menos ampla ou com a não realização de processo de licitação – quando contrata-se diretamente, utilizando indevidamente a dispensa de pequeno valor. 

A prática do fracionamento é condenável e arduamente combatida pelos Tribunais de Contas, gerando multa aos gestores que nela incorrerem3, podendo ser caracterizada como crime4 consoante artigos 89 e 93 do Estatuto Nacional das Licitações (Lei n° 8.666/93)5.  

2. CARACTERIZAÇÃO DO FRACIONAMENTO 

2.1 Objeto 

Conforme foi visto, Fracionamento de Despesa consiste em prática ilegal, pela qual o administrador divide a despesa e, para o mesmo objeto (mesma natureza, semelhança ou afinidade, que vierem a ser classificados na mesma atividade ou projeto contido no respectivo orçamento anual,): a) utiliza-se de modalidade inferior à cabível e determinada pela legislação ou; b) não promove a licitação, efetuando indevidamente contratação direta em função do pequeno valor (art. 24, incisos I e II, Lei n° 8.666/93). 

Encontra-se vedado em nosso ordenamento, na Lei n° 8.666/93, em seu art. 23, §5°, in verbis: 

Art. 23 (...) 

§5° É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. 

Importante ressaltar que o §5° do art. 23 deve ser interpretado conjuntamente com o §2° do mesmo dispositivo: 

§2° Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação (grifos nossos).  

A leitura conjunta dos dispositivos acima mencionados, significa que a vedação ao fracionamento ilegal de despesa é aplicável tanto às obras e serviços, quanto às compras.6  

No caso de serviços e obras, ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: 

A propósito, cabe esclarecer que os conceitos referentes às licitações sucessivas, simultâneas, conjuntas ou concomitantes a que fazem referência os arts. 39, parágrafo único, 23, §5°, e 24, inciso I, todos da Lei n° 8.666/93, não interferem na definição da modalidade. 

(...) 

As noções de licitação simultânea e sucessiva, com a Lei n° 8.883/94, servem para definir a questão da obra de grande vulto, considerando-se que é simultânea aquela com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias, com objetos similares e; sucessivas, aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente. Esses intervalos não autorizam a usar modalidade distinta, devendo sempre ser considerado o exercício financeiro (grifos nossos).7 

Quando o §5°, acima mencionado, ao proibir a adoção de modalidade menos solene do que a cabível “para parcelas de uma mesma obra ou serviço”, está fazendo referência a uma obra ou um serviço que foi dividido, parcelado. Cada uma dessas parcelas constitui parte de um todo, devendo ser “somadas” para verificação do quantum (financeiramente) será gasto e, então, adotar a modalidade referente ao valor do todo, mesmo que cada parcela seja licitada em momentos distintos (ou, na mesma licitação, como itens separados). Ou seja, supondo que cada parcela dessa obra ou serviço que foi dividido (e o mesmo vale para compras) equivale a um convite e, somando todas as parcelas, resultaria em tomada de preços: a Administração poderá licitar separadamente cada parcela, porém, utilizando a modalidade referente ao valor global, ou seja, a Tomada de Preços. Se, no mesmo exemplo, cada parcela corresponder a uma Tomada de Preços mas, o somatório de todas as parcelas caracterizar Concorrência, esta deverá ser adotada.  

E, quando refere-se a “obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente”, diz respeito a duas ou mais obras de natureza e localidade iguais, que deverão ter seus montantes somados e utilizada a modalidade adequada a este valor total. O mesmo para serviços. Observe que os dois requisitos são cumulativos (mesma natureza + mesmo local) pois, se fosse um ou outro, ao invés de “e” o legislador teria utilizado “ou”.   

Recorremos ao exemplo do professor Paulo Sérgio de Monteiro Reis8:  

Imaginemos a execução de serviços de engenharia, tratando da impermeabilização de lajes (mesma natureza) dos prédios principal e Anexo I do E. Supremo Tribunal Federal. Ainda que fisicamente se trate de imóveis perfeitamente distintos, ambos se situam no mesmo endereço (mesmo local). Esses serviços podem ser realizados de forma conjunta e concomitante, com um único procedimento licitatório para a sua contratação. Temos aí atendidas todas as condições impostas pela Lei. Nesse caso específico, a modalidade a ser adotada na licitação para essa contratação seria determinada pelo valor global dos dois serviços, tendo em vista que cada um deles constitui uma parcela do todo. 

Portanto, obras ou os serviços, ainda que sejam da mesma natureza, entretanto, forem realizados em locais diversos, podem ser isoladamente considerados para fins de aferição da modalidade licitatória a ser adotada, sem que, com isso, caracterize-se o fracionamento. 

Importante notar que, apesar do professor Paulo Sérgio de Monteiro Reis entender que a expressão “mesmo local” significa “mesmo endereço”, há fortes correntes doutrinárias orientando que, por “mesmo local”, deve-se entender “mesmo Município”9.  

Ainda, quando em determinada obra ou serviço, existirem parcelas de natureza específica, que possam ser contratadas e executadas por empresa de especialidade diversa do executor da obra/serviço, será permitida a utilização de modalidade correspondente a tais parcelas, isoladamente. Trata-se de exceção à regra do fracionamento, prevista na parte final do art. 23, §5°, Lei 8.666/93. 

Importante salientar que as despesas com obras derivam de projeto orçamentário, em assim sendo, é de se verificar sempre a classificação da despesa à nível de projeto/atividade a fim de configurar a modalidade de licitação. 

Mas atenção: a exceção tem aplicação apenas para obras e serviços, para compras não existirá tal possibilidade, devendo a modalidade adotada corresponder aos valores para aquisição global do objeto.10  

2.2 Período financeiro 

O prazo para caracterização da prática ilegal do fracionamento de despesa –quando da compra ou contratação de objetos da mesma similaridade através de modalidade de licitação menos rigorosa que a correspondente à totalidade do valor do objeto ou adoção irregular de despesa por pequeno valor - é o período do exercício financeiro , que corresponde ao ano civil, isto é, de 1° de janeiro a 31 de dezembro de um mesmo ano.  

Quando do planejamento do exercício, é obrigatória a observância do princípio da anualidade do orçamento, consagrado no art. 165, §5°, da Constituição Federal de 1988 (A lei orçamentária anual compreenderá)11 e inc. III do mesmo artigo (orçamentos anuais). 

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), considera “adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício” (art. 16, § 1o , inc. I), considerando, também, como “não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17”. 

A determinação para observância do exercício financeiro é claramente imposta pelo Tribunal de Contas da União: 

Em resumo, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado.12 

Planeje adequadamente as compras e as contratações de serviços durante o exercício financeiro, de modo a evitar a prática de fracionamento de despesa, observando os limites para aplicação das modalidades de licitação previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/1993. (Acórdão 589/2010 – Primeira Câmara, TCU, Processo n. 032.806/2008-3, Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, Sessão de 09 de fevereiro de 2010). 

Planeje adequadamente as compras e a contratação de serviços durante o exercício financeiro, de forma a evitar a prática de fracionamento de despesas. (Acórdão 324/2009 - Plenário, TCU, Processo n. 002.578/2005-0, Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, Sessão de 04 de março de 2009). 

Realize o planejamento prévio de seus gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro (Acórdão 1084/2007 – Plenário, TCU, Processo n. 016.973/2004-0, Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça, Sessão de 06 de junho de 2007) 

Portanto, o TCU determina que o Poder Público efetue adequado e prévio planejamento de suas contratações, não aceitando a alegação de que o fracionamento ocorreu por falta de planejamento para aquele exercício: 

O planejamento do exercício, deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento.13 

As modalidades mais solenes, com valores mais elevados, nunca poderão ser substituídas por modalidades menos formais. Mas a lei autoriza o inverso: o §4° do art. 23, Lei n° 8.666/93 permite que modalidade menos formal possa ser substituída por modalidade mais solene - “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”. 

Porém, deve-se ressaltar que, pelo princípio da economicidade, não se deve, por exemplo, realizar concorrência quando a modalidade cabível é o convite, tendo em vista o valor elevado da primeira em relação à segunda. Seria absolutamente antieconômico a utilização de concorrência para casos em que o valor da contratação é ínfimo.14 

3. FRACIONAMENTO X PARCELAMENTO 

É importante lembrar que fracionamento refere-se à despesa, diferentemente do que ocorre com o chamado “parcelamento”, referindo-se ao parcelamento do objeto – consistindo, este último, em prática legal e obrigatória, sempre que houver viabilidade técnica e econômica para sua adoção, conforme explicaremos a seguir. 

O art. 15, inc. IV, da Lei n° 8.666/93, determina que as compras, sempre que possível, devem “ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade” e, no art. 23, § 1o do mesmo Estatuto: “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. 

O parcelamento do objeto (compra, obra ou serviço) consiste na divisão deste objeto, em partes, itens, parcelas ou etapas, onde cada parcela corresponda a uma licitação isolada. Assim, o objeto é dividido e individualizado em itens, devendo cada item ser considerado uma licitação distinta (e, cada uma dessas licitações poderá ser realizada: a) em procedimentos licitatórios distintos, quer dizer, licitação individual e distinta para cada item do objeto ou; b) em um único procedimento, uma única licitação, com adjudicação por itens, devendo, a nosso ver, este último ser preferível em vista da economicidade).  

Para facilitar a visualização, exemplifiquemos. No caso de material de expedientes, a Administração necessita adquirir: 2000 canetas, 1000 lápis, 1500 borrachas e 1200 réguas. Se a Administração promover licitação englobando todos esses objetos para fornecimento por um único vencedor, a empresa que atender aos requisitos do edital e apresentar o menor preço global, ganharia o certame e entregaria todos esses objetos. Entretanto, a Administração procede ao parcelamento do objeto, sendo o item 1 = 2000 canetas, item 2 = 1000 lápis, item 3 = 1500 borrachas e item 4 = 1200 réguas, possibilitando aos licitantes participarem apenas do(s) item(ns) que se interessarem, podendo apresentar propostas para apenas um item ou para todos eles. 

Outro exemplo: determinado órgão necessita adquirir 10.000 cadeiras. Ao invés de licitar bloco único, onde o vencedor do certame entregaria as 10.000 cadeiras, divide em 10 itens de 1000. Assim, o fornecedor de menor porte que não poderia entregar as 10.000 unidades, poderá participar apenas dos itens que efetivamente cumprirá caso logre-se vencedor do certame. Também é possível, desde que o edital não preveja regra em contrário, que cada proponente apresente proposta cotando apenas a quantidade que será capaz de fornecer ou, ainda, que a Administração defina no instrumento convocatório, uma quantidade mínima do objeto a ser cotada, para que seja preservada a economia de escala (§7°, art. 23, Lei n° 8.666). 

A finalidade do parcelamento é possibilitar o aumento da competitividade com a participação de empresas de portes menores no certame, que não poderiam executar o objeto em sua integralidade, mas podem executar determinada(s) parte(s). Com isso, o objetivo esperado é o aumento do número de participantes, aumento da competição e de propostas mais vantajosas à Administração.  

A Administração deverá proceder ao parcelamento do objeto, desde que o objeto seja divisível e configure-se técnica e economicamente viável, ou seja, desde que não exista prejuízo financeiro ou técnico ao conjunto licitado.  

Sobre essa matéria, o TCU editou a seguinte súmula: 

SÚMULA Nº 247 

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (grifo nosso) 

Sobre o aspecto financeiro, não poderá existir a divisão do objeto no caso de perda da economia de escala, isto é, se a divisão acarretar o aumento dos preços unitários. 

Na hipótese viabilidade técnica, a divisão não poderá impor prejuízo ao conjunto licitado. Por exemplo, na execução de determinado serviço, caso fique demonstrada que a execução de cada parte do serviço por empresas diversa resultaria em uma execução insatisfatória, não poderá proceder ao parcelamento. A esse respeito, manifestou-se a Corte de Contas, analisando a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de conservação predial, operação, manutenção, gerenciamento e supervisão da manutenção dos equipamentos e instalações em determinada entidade, que seria tecnicamente inviável a divisão, com o desmembramento do objeto, sob pena de comprometimento do funcionamento do serviço e risco de execução insatisfatória do mesmo. Salientou o Ministro-Relator Marcos Bemquerer em seu voto, outrossim, que “em vista das razões técnicas, a execução do serviço de manutenção predial, de forma integralizada, por um só particular se mostra mais satisfatória do que a se fosse efetuada por vários particulares, no presente caso” e continuou “Mister se faz registrar que as considerações contidas neste Voto, acerca da ponderação do aspecto técnico, devem sempre ser identificadas à luz de cada caso concreto, com base no conhecimento do serviço em questão”.15 (grifo nosso) 

Ressaltamos que efetuada a divisão do objeto, deve-se ter a cautela e observar a modalidade de licitação pertinente ao valor total da contratação, ou seja, todos os valores devem ser somados e adotada a modalidade correspondente ao valor global. Não se permite que, dividindo o objeto, divida-se também despesa, de modo a utilizar modalidades menores em cada parcela a ser contratada, pois isto configuraria o fracionamento ilegal da despesa.  

Exceção apenas é feita, conforme já mencionamos no item 2.1, no caso de obras ou serviços, em parcelas de natureza específica, que possam ser executadas por empresas de especialidade diversa do executor da obra/serviço, sendo permitida a adoção da modalidade que corresponda a tais parcelas (exceção esta que não se aplica a compras).  

4) SOLUÇÕES PARA A PROBLEMÁTICA DO FRACIONAMENTO ILEGAL DE DESPESA 

4.1 Planejamento das contratações 

Como foi visto, o prévio planejamento das compras e contratações, deve observar o princípio da anualidade do orçamento e ser efetuada de modo adequado, a fim de evitar fracionamento ilegal de despesa. Além disso, o TCU não aceita, como justificativa, a alegação de que determinado fracionamento tenha sido ocasionado por falta de planejamento.16 

Entretanto, o planejamento prévio e adequado, apesar de obrigatório, nem sempre é fácil de se efetuar. Some-se a isso, casos de determinados bens, cuja estimativa de consumo seja imprevisível, por depender de uma série de fatores externos pelos quais o administrador não possui condições de efetuar uma previsão adequada, resultando em planejamentos equivocados que geram uma série de problemas, inclusive fracionamento por contratações diretas inadequadas.  

Devidamente exposta a problemática do fracionamento ilegal de despesa, propomos, visando solucionar e afastar tal ilegalidade dos certames licitatórios, a adoção conjunta do Sistema de Registro de Preços e a modalidade Pregão, pelas inúmeras vantagens trazidas por estes dois institutos conforme a seguir será demonstrado. 

4.2 Utilização conjunta do Sistema de Registro de Preços (SRP) e a Modalidade Pregão 

a) Sistema de Registro de Preços 

O Sistema de Registro de Preços, também conhecido pela sigla SRP, encontra-se disciplinado pelo art. 15 da Lei 8.666/93: 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:  

[...] 

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;  

[...] 

§1° O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. 

§2° Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. 

§3° O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:  

I - seleção feita mediante concorrência; 

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; 

III - validade do registro não superior a um ano. 

§4° A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. 

§5° O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. 

§6° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. 

No âmbito federal, os procedimentos do Registro de Preços estão definidos pelo Decreto n° 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Apesar do Decreto Federal n° 7.892/13 não ter aplicação automática aos Estados, Distrito Federal e Municípios, estes poderão baixar normas próprias nas respectivas esferas podendo, inclusive, adotar em regulamento próprio, o da União.17 O mesmo podemos dizer do Poder Judiciário, Poder Legislativo e Tribunais de Contas, que poderão adotar regras próprias, desde que respeitados os delineamentos da Lei n° 8.666/93. 

O Art. 15, II, Lei n° 8666, ao preceituar que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do Sistema de Registro de Preços, já demonstra a obrigatoriedade de adoção do instituto, desde que viável e que o objeto seja compatível com sua sistemática e metodologia. 

O art. 3º do Decreto 7.892/13, revela as principais hipóteses de cabimento desta fantástica ferramenta:  

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: 

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; 

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; 

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou 

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. 

O Sistema de Registro de preços pode ser utilizado tanto para compras quanto para serviços – a Lei n° 10.520/2002, e o Decreto Federal n° 7.892/2013, expressamente preveem o uso para compras e serviços, extinguindo qualquer discussão acerca da inaplicabilidade do sistema no caso de serviços.  

O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento admitindo utilização de Registro de Preços para compras, serviços e também, para obras.18 

Posição similar é professada por Marçal Justen Filho, para quem “sem o registro de preços na área de obras e serviços, a Administração será constrangida a optar por solução mais vagarosa e menos satisfatória”, não sendo esta a vontade da Lei n° 8.666/93.19 

Entretanto, o TCU deliberou que não deve ser utilizado SRP em relação a obras: 

Ementa: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA NÃO COMUNS MEDIANTE PREGÃO OU SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO. 

Carece de amparo legal a utilização da modalidade licitatória denominada pregão ou a utilização de sistema de registro de preços objetivando a contratação de empresa para execução de obras e serviços não comuns de engenharia. 

Decisão: (..)  com respeito à utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP), observe o seguinte:  

não há amparo legal para adoção desse procedimento para contratação de obras de engenharia.20  

Em síntese, o Registro de Preços consiste em procedimento especial de licitação executado pela Administração, objetivando a aquisição de bens ou contratação de serviços desde que os objetos se adéquem à sua sistemática, efetivado através das modalidades pregão21 ou concorrência, sem a necessidade de reserva orçamentária de recursos (que será feita apenas no momento efetivo da aquisição ou contratação), sendo que, ao final do procedimento, é formalizado o compromisso através de uma Ata de Registro de Preços, na qual são registrados o(s) menor(es) preços apresentado(s). Após a homologação, referida Ata é assinada pelos fornecedores que tiveram seus preços registrados, os quais se obrigarão a fornecer o produto ou serviço nas condições estabelecidas pela Ata e pelo período de validade da mesma, que não poderá ser superior a um ano.22  

Quando mencionamos que o SRP será adotado para objetos que sejam adequados à sua sistemática, queremos fazer referência a objetos que reflitam uma necessidade periódica, rotineira, frequente (mesmo que minimamente). Se a Administração necessita adquirir uma única máquina e tem ciência de que, nos próximos 12 meses a essa aquisição, não precisará de outra máquina, não teria sentido registrar-se preços para uma única contratação. Essa necessidade frequente não precisa, necessariamente, ser diária, mensal (como pode ocorrer com água, café, papel). O SRP é indicado também para objetos os quais não há certeza de “quando” e em “qual quantidade” serão utilizados (ex. lâmpadas, pneus, manutenção de microcomputadores), ou seja, para necessidades eventuais, como melhor será visto abaixo. Mas deve ficar claro que não será cabível o SRP para contratação específica que se tem previsão que não se repetirá nos próximos 12 meses, pois não haverá o que ser registrado neste caso.  

Efetuada a licitação através de registro de preços e devidamente formalizada a ata, a Administração não possui a obrigatoriedade da contratação do objeto. Pode contratar/adquirir apenas parte dos quantitativos ali previstos, não sendo necessariamente a totalidade dos quantitativos especificados (ex.: licitação para aquisição de 500 galões de água e, durante o prazo de vigência da Ata, o órgão gerenciador contrata apenas 300 galões) ou, até mesmo, não contrata ou não adquire nenhuma unidade (ex.: licitação para aquisição de notebook e computadores entretanto, durante a vigência da ata, não adquire nenhum).  

A Ata, portanto, conforme própria definição de Regulamento Federal, constitui um “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”.23 Os fornecedores cujos preços foram registrados em Ata, obrigam-se ao fornecimento dos bens e prestação dos serviços nos moldes estabelecidos por aquela licitação e pelo prazo de vigência da Ata. A Administração, por outro lado, não se obriga a concretizar a contratação proveniente da Ata de registro de preços, podendo contratar “se” e “quando” efetivamente necessitar daquele objeto.  

A não-obrigatoriedade de aquisição dos objetos registrados na Ata de registro de preços, encontra-se expressa no art. 15, §4°, da Lei n° 8.666/93:   

§4° A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. 

E, no âmbito federal, pelo art. 16 do Decreto n° 7.892/13: 

Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições. 

Portanto, a quantidade a ser adquirida dependerá, exclusivamente, da conveniência da Administração. O mesmo ocorre com a ocasião da contratação (quando se dará o pedido para fornecimento). Nas lições do saudoso Diógenes Gasparini: “Uma vez registrados os preços, estes valerão para todas as compras futuras que forem do interesse da entidade promotora do registro, restando seu fornecedor obrigado a provisão do bem quando e como solicitado”.24 

Por este motivo, o beneficiário da Ata, cujos preços foram registrados, não possui direito subjetivo à contratação mas, tão somente, a expectativa de que isso venha a ocorrer25, não obstante, conte com o direito de preferência na contratação do objeto registrado, durante todo o prazo de vigência da ata.  

Importante anotação deve ser efetuada a este respeito, com base nos ensinamentos do mestre Jacoby26, não obstante a vantagem trazida com a ausência da obrigatoriedade na aquisição ou contratação, não poderá a Administração valer-se disto em detrimento dos fornecedores, indicando quantidades equivocadas, pois tal conduta apenas servirá para afastar os bons fornecedores das futuras licitações de Sistema de Registro de Preços, em função da perda da confiabilidade destes no órgão que efetua a licitação e descrença no próprio sistema. Afinal, o que motivaria um licitante a, novamente, participar de uma licitação por SRP no órgão o qual tenha sido vencedor da ata, entretanto, nunca lhe tenha sido solicitados os produtos ou serviços registrados?  Portanto, é de extrema importância que a Administração efetue estudos e verificações acerca do consumo do objeto que será licitado por SRP, tanto dos meses, anos e exercícios anteriores, quanto para o período futuro, no qual a Ata de Registro de Preços ficará em vigência. Desse modo, mesmo inexistindo obrigatoriedade de contratação de quaisquer quantitativos, é de fundamental importância, sempre que possível, que a estimativa de consumo inserida no edital reflita o quantitativo mais próximo do que será efetivamente contratado. Essa conduta por parte da Administração influenciará positivamente, motivando os bons fornecedores a sempre participarem dos registros de preços promovidos pelos órgãos que agirem dessa forma.  

É importante que não se confunda a Ata de Registro de Preços, dos contratos dela decorrentes, sendo estes também submetidos ao regramento da Lei 8.666/93. A ata é precedente ao contrato. Aliás, de uma Ata de Registro de preços, poderão materializar-se quantos contratos forem necessários (termo contratual ou documento equivalente), observados, obviamente, os quantitativos máximos estimados.  

Tendo em vista que o sistema efetiva-se ou através de concorrência, ou através de pregão e que ambas modalidades não possuem limite máximo de valor, sendo as modalidades mais amplas existentes, a adoção do SRP, por qualquer uma das modalidades, já afasta a possibilidade de ocorrência do fracionamento ilegal de despesa – e também a possibilidade de serem sancionados pela sua prática  - além de atenderem ao interesse público, por evitar burla ao procedimento licitatório.  

b) Pregão 

O Pregão consiste em modalidade de licitação destinada à aquisição de bens ou serviços comuns. Atualmente disciplinado pela Lei n° 10.520 de 17 de julho de 2002, aplicável a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto à administração direta quanto indireta)27 e, subsidiariamente, pela Lei n° 8.666/93.  No âmbito federal, é regido pelos Decretos n° 3.555 de 08 de agosto de 2000 no tocante ao pregão presencial e n° 5.450 de 31 de maio de 2005, relativamente ao eletrônico.  

Com o advento do Decreto Federal n° 5.450/2005, o pregão tornou-se modalidade de adoção obrigatória no âmbito da União, para os entes da Administração Federal Direta e Indireta e demais órgãos controlados direta ou indiretamente pela União, quando o objeto for considerado comum, sendo possível a não-adoção do pregão eletrônico apenas mediante justificativa e, se assim ocorrer, devidamente justificada a inviabilidade da utilização do pregão eletrônico, deverá o órgão partir para a realização do Pregão Presencial. Esta é a ordem.28  

Utilize, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, empregando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4°, § 1°, do Decreto n° 5.450/2005, devidamente justificada no procedimento licitatório (Acórdão 604/2009 – Plenário, TCU)29 

Faça constar dos processos administrativos a descrição dos fatos que comprovem a inviabilidade da realização do pregão na forma eletrônica, evitando a opção pelo pregão presencial de forma discricionária, nos termos do § 1° do art. 4° do Decreto nº n° 5.450/2005 (Acórdão 4067/2009 - 2ª Câmara, TCU)30 

Bens e serviços comuns, conforme definição da Lei n° 10.520/02:  

Art. 1°. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. 

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (grifos nossos) 

Acatamos integralmente, a esse respeito, a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes31, no sentido de que é “a linguagem do mercado que define a possibilidade de indicar padrão de desempenho e qualidade”, tais como material a ser utilizado, prazo de garantia, durabilidade, cor (em se tratando de bens), experiência, desempenho anterior, material empregado, instalações mínimas (no caso de execução de serviços) etc, não cabendo exigir, para a definição de bens e serviços comuns, pretensões como: tratar-se de bem padronizado, tratar-se de bem cujas características estejam definidas por normas técnicas como ABNT, nem que consistam em bens prontos.  

Muito menos, caberia tentar restringir o universo dos objetos comuns, a um rol constante de regulamento – tanto que, apesar de exemplificativo, o próprio rol do Decreto n° 3.555, que trazia elenco de bens e serviços comuns, foi expressamente revogado pelo Decreto n° 7.174 de 12 de maio de 2010. 

A Lei n° 10.520/02, quando determina o uso de pregão para aquisição ou contratação de bens ou serviços comuns, elimina qualquer possibilidade de contratação de obras através do instituto. 

Assim, consideramos vedada sua utilização no caso de obras, em consonância com a orientação do TCU, em sua revista de orientações básicas: 

Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal.32  

Por outro lado, quanto aos serviços de engenharia, caso sejam comuns, poderão ser licitados por pregão: 

Serviços de engenharia podem ser contratados por pregão, quando considerados comuns. Deve ser justificada e motivada no processo a adoção dessa modalidade.33 

O Pregão conta com diversas vantagens. Como regra, inicia-se e termina em sessão única, gerando enorme celeridade no procedimento. As fases de habilitação e julgamento das propostas são invertidas (primeiro efetua-se a classificação e julgamento das propostas e posteriormente a analise da habilitação apenas do licitante classificado em primeiro lugar. Apenas na ocorrência de inabilitação deste, passa-se à análise do segundo colocado e assim por diante, caso haja necessidade). A fase de recursos administrativos é unificada, processada ao final do certame. Além disso conta com possibilidade de significativa redução de preços, tanto na fase de lances (verbais no caso de Pregão Presencial ou virtual, na hipótese de pregão eletrônico) quanto na fase de negociação direta entre pregoeiro e primeiro colocado. 

O pregão, também por ser modalidade ampla, sem limites de valores, evita a problemática do fracionamento ilegal de despesa. Entretanto, propomos a adoção conjunta com o SRP, tendo em vista que essa união possibilitará a soma das vantagens desses dois institutos.  

Salientamos que a adoção conjunta (SRP + Pregão) apenas poderá ocorrer quando tratar-se de bem ou serviço comum, por ser requisito para utilização da modalidade pregão e, desde que o objeto seja adequado à sistemática do SRP. Basta imaginar a hipótese de uma contratação única que, após efetuada uma única vez, não mais seria necessária para os próximos doze meses. Neste caso, a adoção do SRP seria inútil, afinal, nada haveria a ser registrado, extinguindo-se a necessidade daquele determinado objeto logo após única contratação.  

Além dos benefícios trazidos com a utilização do Pregão e do SRP, acima analisados, há fator de extrema relevância para a utilização em conjunto: a efetiva redução dos custos e a celeridade nas contratações.  

A celeridade é característica inerente ao pregão, assim como a redução dos custos (seja através dos lances, seja através da negociação direta entre pregoeiro e licitante). Mas, outros custos devem ser também levados em consideração caso, por exemplo, fosse utilizado unicamente o pregão, sem registro de preços, que são os custos operacionais com a multiplicação de certames licitatórios.  Nesse ponto, o registro de preços também contribui diretamente na redução, pois, com uma única licitação, a Administração efetuará seus pedidos durante doze meses.  

Diferentemente seria caso se realizasse um pregão, sem registro de preços: teria que efetuar a compra/contratação exatamente do quantitativo licitado e, findo este, proceder a novo certame, com todos os custos que daí advierem. Exemplificado: a Administração efetua pregão para aquisição de 200 cartuchos de toner para impressora. Entretanto, havendo uma demanda maior em determinados meses e acabando os cartuchos antes do prazo previsto, terá que proceder a nova licitação para aquisição de mais cartuchos, gerando custos econômicos (ex. publicações) e administrativos (ex. tempo, liberação de pessoal etc). Soma-se a isto, também, a possível perda de economia de escala (quanto maior o quantitativo, maior a possibilidade de redução dos preços). A esse respeito: 

Mas a ausência ou a deficiência de planejamento quanto ao quantitativo adequado ao atendimento das necessidades do serviço ou da compra no exercício poderá levar a realização de vários pregões para a contratação do mesmo objeto ao longo do ano, resultando custos pertinentes a publicações, eventuais impugnações e recursos administrativos, bem como à repetição de tarefas para os setores respectivamente competentes, além de expor a Administração à possibilidade de resultar, em cada pregão, preço maior para quantidade menor – como da índole da economia de escala – preço esse que poderia reduzir-se se maiores fossem as quantidades licitadas num só pregão.34  

Em vista de todo exposto, a adoção conjunta do SRP e modalidade Pregão, além de afastar a ilegalidade do fracionamento de despesa, trará  inúmeras vantagens e benefícios às aquisições e contratações administrativas dos órgãos e entidades que a adotarem. Atenderá também, com cristalina clareza, o princípio da eficiência nas licitações, com ênfase na celeridade e economia, sem a necessidade de repetir inutilmente (e com todos os custos) diversas vezes, a mesma licitação; contribuirá para efetiva redução dos custos também dos objetos a serem contratados (redução pela oferta dos lances verbais ou virtuais e negociação com pregoeiro) e para a rapidez nas contratações.   

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