FORMAS DE MINIMIZAR O RISCO DA RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO FACE AOS ENCARGOS/OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Por Flavia Daniel Vianna
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O inciso I da Súmula dispõe que a contratação de trabalhadores só pode ser efetuada pela assinatura da carteira de trabalho, pois atualmente, pelas Leis vigentes, não é possível “alugar ou locar” trabalhadores. Por isso que a contratação de trabalhador por empresa interposta, é ilegal.
O inciso II apenas evidencia o que determina a Constituição Federal de 1988: o ingresso de pessoa física no serviço público é feito por concurso público (art. 37, II, CF). Portanto, contratação irregular de trabalhador por empresa interposta não gera vínculo com a Administração Direta, Indireta ou Fundacional.
Pelo inciso III, a contratação de serviços de vigilância, limpeza e atividades meios, é por intermédio da contratação do serviço (atividade) e não de pessoas físicas (trabalhadores). Quando a Administração divulga o instrumento convocatório, o objeto da contratação é o SERVIÇO de limpeza, o SERVIÇO de vigilância, sendo a contratação estabelecida por unidade de medida que permita a mensuração do resultado pretendido. Dessa forma, não interessa à Administração quem são os trabalhadores pessoas físicas que irão efetuar a faxina, mas sim que a Contratada cumpra plenamente todos os requisitos do instrumento convocatório, dentro das normas procedimentais, e que os resultados sejam plenamente alcançados da exata forma descrita no projeto básico e no contrato.1 A Administração contrata a empresa vencedora da licitação para o serviço de limpeza e esta empresa vencedora/contratada quem irá contratar os trabalhadores, pessoas físicas, para executar a limpeza. Sobre esse tema, importante trazer à baila a Instrução Normativa nº 2º, de 30 de abril de 2008, que dispõe sobre os serviços continuados ou não no âmbito dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional):
INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008
Art. 6º (...)
§ 2º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
Ainda, pelo inciso III, é proibida a existência de pessoalidade (o que impossibilita o contrato possui cláusula de “troca de pessoa” – ex.: se o empregado tiver rendimento insatisfatório, deverá ser substituído; ao invés disso, o contrato precisa prever sanções em caso de inadimplemento do objeto: constatado o inadimplemento, a empresa contratada será penalizada). Não é possível, também, a existência de subordinação direta, ou seja, a Administração Pública não pode dar ordens diretas aos empregados da contratada; ela precisa reportar-se ao preposto da contratada e, no caso de inadimplência, sancionar a contratada. Nesse sentido:
INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008
Art. 6º (...)
§ 1º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. (Renumerado pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
(...)
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:
I - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;
II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
III - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; (...)
Por fim, nas legislações vigentes, o objeto da licitação e contrato deve ser relativo à atividade-meio do tomador, não podendo fazer parte de sua atividade-fim.
Já, o inciso IV da Súmula nº 331, é direcionado para responsabilidade das empresas privadas, trazendo a responsabilidade do tomador de serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do empregador. Significa que se o empregador não efetuar o pagamento das obrigações trabalhistas, o tomador de serviços será responsabilizado subsidiariamente, desde que tenha participado da relação processual e conste do titulo executivo judicial.
O inciso V, que nos interessa, determina que a Administração Pública Direta e Indireta também serão responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador caso fique evidenciada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada prestadora do serviço frente aos seus empregados. Observe que, no passado, a Administração Pública era responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas caso o empregador (a contratada) não efetuasse o pagamento. Entretanto, o STF no julgamento da ADIn 16, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, ocasionando na alteração da Súmula 331, prevendo a atual culpa em vigilando da Administração na fiscalização do pagamento das verbas trabalhistas em contratos de obras e serviços. Com a atual redação após a alteração, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o pagamento das verbas trabalhistas e, somente no caso de não efetuar essa fiscalização (omissão, culpa), é que será responsabilizada pelo pagamento das verbas caso o empregador não efetue o devido pagamento. Portanto, caso não seja comprovada a fiscalização por parte da Administração quanto ao pagamento das verbas trabalhistas que devem ser pagas pelo empregador (empresa contratada) a seus empregados, a Administração poderá ser condenada aos pagamentos.
Pela redação do inciso VI, a Súmula deixa clara que a condenação é relativa a todas as verbas: FGTS, INSS, folha de pagamento, férias, periculosidade, insalubridade, equiparação salarial, salario família, adicional noturno etc etc etc.
Para que a Administração minimize os riscos de ser condenada pelo não pagamento das verbas trabalhistas, algumas cautelas necessárias deverão ser tomadas. É importante ter um normativo interno em cada órgão ou entidade estabelecendo procedimentos de como será efetuada formalmente e a comprovação dessa fiscalização e qual a documentação a ser exigida do contratado, devendo sempre existir cláusula contratual obrigando o contratado à entrega da documentação exigida, além de constar expressamente no contrato quais procedimentos serão tomados pela Administração para a fiscalização desse pagamento. O artigo 34, §5º da IN 02/20082, traz um rol mínimo de documentos que devem ser exigidos na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, podendo o órgão entidade estabelecer adicionalmente outros procedimentos para fiscalização.
Ocorre que, ainda que a Administração exija a documentação, imagine que o contratado já tenha prestado o serviço (ou a parcela do serviço prevista no contrato), e aguarda o pagamento dos serviços prestados, porém, não entrega a documentação exigida para fiscalização das verbas trabalhistas? Nesse caso, o que a Administração deverá fazer? Poderá reter o pagamento até que o contratado entregue referida documentação?
Para que a Administração não se encontre em situação complicada, sugerimos a adoção do brilhante entendimento do professor Gustavo Cauduro Hermes, ministrado em palestra proferida sobre o tema, orientando que retenção difere-se de condição. O que é vedado pela jurisprudência é a retenção do pagamento (ou seja, reter indevidamente valores que não são da Administração, uma vez que o serviço já foi prestado, ocasionando o enriquecimento ilícito da Administração). Contudo, pode ser inserida no contrato cláusula de condição suspensiva da titularidade do crédito, ou seja, cláusula prevendo como condição para o pagamento dos serviços prestados, a obrigatoriedade do contratado apresentar toda a documentação trabalhista exigida no contrato. O que é proibido é cláusula contratual prevendo a entrega da documentação “sob pena de retenção de pagamento”, pois implicaria em enriquecimento ilícito e indevido. Diferentemente é a cláusula de condição acima citada, que deverá prever “como condição suspensiva do pagamento, deverá a contratada, junto com a nota fiscal, apresentar os seguintes documentos: (elencar documentação trabalhista...)”
Reitere-se que é de extrema relevância que essa cláusula de condição conste, expressamente, no contrato, pois se não for inserida, poderá ser caracterizada a retenção indevida do pagamento.
Importante, sobre esse assunto, diferenciar os encargos trabalhistas das obrigações trabalhistas. Sobre este aspecto, mas sem maiores alongamentos que exigiria o tema em artigo específico na seara do Direito do Trabalho, os encargos trabalhistas que são aqueles relativos à previdência e seguridade social (FGTS- Lei nº 8036/90 – art 15, § 1º - e INSS - Lei 8.666/93, art 71 e Lei nº 8212/91, art. 31) não é subsidiária, mas sim, solidária, uma vez que decorre da Lei3. Assim, o trabalhador pode cobrar diretamente o seu empregador (contratada) ou a Administração. Por isso a Administração necessita redobrar os cuidados na fiscalização do efetivo pagamento destes encargos, que possuem recolhimento mensal, estabelecendo normativos de fiscalização de procedimentos e documentos que comprovem os pagamentos (como por exemplo: GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS, GPS – Guia da Previdência Social, RE (Relação de Empregados), Protocolo de envio Sefip - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, comprovantes de recolhimento, RPA (Recibo de Pagamento Autônomo) e recolhimento de INSS), sempre estabelecendo no contrato a feitura dessas exigências e a possibilidade da auditoria na fiscalização.
Em relação às obrigações trabalhistas, a responsabilidade é subsidiária pela leitura da Súmula 331, inc. V (que é aquela que, primeiramente é cobrada do empregador, no caso a empresa contratada e, não existindo mais recursos por parte da contratada, cobra-se da Administração). As obrigações abrangem todas as parcelas pagas ao empregado (salário, horas extras, 13º salário, férias, insalubridade, periculosidade, equiparação salarial, salário família, adicional noturno etc), sendo, também, de periodicidade mensal. Aqui, da mesma forma, é obrigatório que o contrato possua cláusula prevendo essa auditoria para comprovação dos pagamentos, para que o contratado não possa negar-se à fiscalização feita pelo gestor/fiscal do contrato, além de existir um normativo interno em cada órgão prevendo todos os procedimentos para essa auditoria, inclusive, métodos para elaboração de denúncias por parte dos trabalhadores, caso a empresa não efetue o pagamento de quaisquer verbas.
O mesmo cuidado deve ser tomado quando da execução total do contrato, consoante IN nº 02/2008, Art. 19, inc. XVIII e art. 35, parágrafo único:
INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008
Art. 19 (...)
XVIII – disposição prevendo que a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhistas referente à mão de obra utilizada, quando da contratação de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
(...)
Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
Não podemos esquecer da possibilidade do desconto das verbas da garantia, caso tenha sido exigida, prevê a IN 02/2008, em seu art. 19, XIX4, que a exigência da garantia de contrato deve ocorrer durante a execução e três meses após o término da vigência do contrato, pois se o pagamento das verbas não ocorrer até o final do segundo mês contado do término do contrato, a Administração deverá utilizar a garantia para quitação das verbas trabalhistas:
INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008
k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa, observada a legislação que rege a matéria.(Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
Essas cautelas são necessárias para minimizar a responsabilização da Administração face aos encargos e obrigações trabalhistas, uma vez que a exigência somente das Certidões CND do INSS (que hoje trata-se da Certidão Unificada Federal) e CNDT (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas), que devem sim serem exigidas, contudo, não são suficientes para assegurar que os encargos e obrigações mensais trabalhistas estão, efetivamente, sendo pagos aos trabalhadores. Por isso, é real a necessidade de avaliação de toda a documentação trabalhista, incluindo no contrato a exigência e rol de documentação que deverá ser apresentado para a fiscalização e demais procedimentos para auditoria efetuados pela Administração.
Além desses cuidados, a IN 06 de 2013 trouxe outros métodos de prevenção de passivo trabalhista (inclusive, alguns obrigatórios), como o estabelecimento de pagamento de salários por conta vinculada, provisionamento de valores , possibilidade de pagamento diretos aos empregados em casos especiais previstos no contrato, retenção autorizada da garantia pela previsão de que, no momento da devolução da garantia, existindo alguma pendência, manter o valor até efetivo pagamento, emissão do cartão cidadão (fiscalização por amostragem com os próprios empregados) e liberação de login e senha de acesso aos sistemas da Previdência Social e Receita do Brasil, solicitando à contratada que entre no sistema com sua própria senha e mostre a visão de sua tela aos fiscal/gestor (o que permite verificar se o Sefip não foi falsificado). Essas previsões constam do art. 19-A da IN 02/2008, o qual recomenda-se a leitura5.
Havendo impossibilidade da Administração pagar, diretamente aos empregados as verbas, o §5º do art. 19-A da IN 02/2008, prevê a possibilidade de depósito junto à Justiça do Trabalho, para posterior utilização de pagamento de salários, verbas trabalhistas, contribuições sociais e FGTS6.
Por fim, destacamos que o contrato deverá trazer previsão no que tange ao não pagamento das verbas trabalhistas aos empregados, a caracterização de falta grave com possibilidade de rescisão contratual e dever de penalização da contratada, além do dever de oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da IN nº 02/2008:
INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008
Art. 19. (...)
XXVI - disposição que caracterize como falta grave, compreendida como falha na execução do contrato, o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 e retificado em 9 de janeiro de 2014 – publicado no DOU nº 6, Seção 1, pg.58/59)
(...)
Art. 34 (...)
§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.
(...)
§ 10. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego.(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
Obviamente antes de efetuar a rescisão, a Administração poderá conceder prazo para a contratada regularizar as obrigações trabalhistas antes de proceder à rescisão, nos termos do art. 34-A e parágrafo único da IN nº 02/2008.7
Foram essas as considerações acerca dos procedimentos visando minimizar a responsabilização da Administração face aos passivos trabalhistas.
Fonte: Artigo Publicado na Revista Licicon - Editora Negócios Públicos - coluna mensal Dra. Flavia Vianna
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