Princípios licitação contratação direta

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO DIRETA

 

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

     Por Flavia Daniel Vianna

A licitação possui diversos princípios informativos, de observância obrigatória. A doutrina não é uniforme quanto aos princípios aos quais a licitação se submete. Assim, serão indicados os de maior relevância para o presente curso.

De acordo com Carlos Ari Sundfeld, os princípios são normas de hierarquia superior à das meras regras, sendo que determinam a interpretação adequada destas e colmatação de suas lacunas (ou seja, através dos princípios pode-se resolver problemas não previstos na legislação). As regras jurídicas devem ser interpretadas e aplicadas à luz dos princípios norteadores. Assim, em uma situação que possibilite a tomada de diversas soluções, deve-se escolher a que melhor atenda aos ditames dos princípios.

Primeiramente, cumpre ressaltar que todos órgãos/entidades que promovem licitações, estão exercendo função administrativa, portanto sujeitos ao regime jurídico-administrativo aplicável à disciplina. O regime jurídico-administrativo baseia-se em dois princípios fundamentais, sendo que deles decorrem outros princípios e regras. Os princípios que fundamentam o regime jurídico-administrativo são:

1) A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO – que se traduz em alguns privilégios aos órgãos públicos como por ex. prazos maiores no processo judicial e na ideia da verticalidade nas relações entre Administração Pública e particulares, o que fornece prerrogativas à Administração Pública (como por exemplo, a alteração unilateral de um contrato administrativo) e

2) A INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – significa que o administrador, o agente público, não tem disponibilidade sobre o interesse público, apenas o dever de curá-lo nos termos da finalidade a que estão adstritos (como por exemplo, na aplicação de penalidades não pode existir o administrador “bonzinho’ e o administrador “mau”)

O art. 3º da Lei nº 8.666/93, prevê a observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e demais correlatos. Além disso, o art. 37 da Constituição Federal traz o princípio da eficiência (acrescentado pela EC nº 19/1998). Os princípios podem ser tanto explícitos na lei (como aqueles previstos no art 3º da Lei 8.666/93) quanto implícitos. Estes últimos, embora não estejam previstos de forma expressa pela CF ou pela Legislação que rege o tema, são reconhecidos como acolhidos pelo ordenamento jurídico.

O Princípio da Legalidade vincula o administrador a fazer apenas o que a lei autoriza, sendo que, na licitação, o procedimento deverá desenvolver-se não apenas com observância estrita às legislações a ele aplicáveis, mas também ao regulamento, caderno de obrigações e ao próprio edital ou convite, segundo Hely Lopes Meirelles. Ainda, considerando o disposto no art. 4º da Lei 8.666/93, todos quantos participem da licitação, têm direito subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido na lei, sendo que o licitante que se sentir lesado, poderá impugnar administrativa ou judicialmente o procedimento. Até mesmo o próprio cidadão poderá assim fazê-lo, através da participação popular no controle da legalidade do procedimento, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

O Princípio da Isonomia ou Igualdade consiste na ideia de que todos devem receber tratamento paritário, em situações uniformes, não sendo admitidos privilégios ou discriminações arbitrárias. Assim, é importante salientar desde já, conforme ensinamentos de Marçal Justen Filho, que a discriminação não é repelida, uma vez que para que a Administração possa escolher o contratante e a proposta, há necessidade de diferenciação entre os contratantes. O que se proíbe é a discriminação arbitrária, ou seja, a sem justificativa, produzida por preferências subjetivas do administrador.

De acordo com lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade, além de consistir na obrigação de tratar isonomicamente todos os licitantes, também significa ensejar a qualquer interessado que atender às condições indispensáveis de garantia, a oportunidade de disputar o certame, daí decorrendo a ideia de proibição do instrumento convocatório conter cláusulas que frustrem ou restrinjam o caráter competitivo da licitação.

O Princípio da Impessoalidade, nas palavras de Diógenes Gasparini, estabelece que “a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza”.

José Afonso da Silva fornece outro significado a este princípio, referindo-se à impessoalidade quanto ao agente público em sua atuação administrativa. Para ele, “o princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”. Como exemplo deste segundo sentido, pode-se citar que os atos praticados por determinado funcionário, que foi irregularmente investido no cargo ou função, são considerados válidos, visto que são tidos como atos do órgão/entidade, e não do funcionário/agente público.

O Princípio da Moralidade significa que a Administração Pública, além de obedecer à Lei, deve respeitar a moral, adotar condutas honestas. Além disso, lecionou Diógenes Gasparini, que o Tribunal de Justiça de São Paulo trouxe a ideia de que a moralidade administrativa e o interesse coletivo são indispensáveis para a integração da legalidade do ato administrativo.

Tal princípio, para Celso Antonio Bandeira de Mello, está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa, sendo que o procedimento licitatório deverá desenvolver-se pautado em padrões éticos, onde Administração e licitantes devem apresentar um comportamento honesto.

Consoante Marcio Cammarosano,  o princípio da moralidade não é a moral comum, mas sim a moralidade juridicizada (valores morais que tenham sido juridicizados – implementados no texto da Lei - pelo legislador) e ofende a moral quando há uma violação a esses valores previstos no ordenamento jurídico, ofendendo o princípio da legalidade e da moralidade. O art. 9º da Lei 8.666 retrata o principio da moralidade, instituindo vedações como a não possibilidade de participar da licitação servidor do órgão licitante.

Em relação ao Princípio da Probidade Administrativa, atos de improbidade, além de ser inválidos, ensejam a aplicação de sanções severas a seus autores. Em consonância com o professor Marcio Cammarosano, a improbidade é a imoralidade administrativa especialmente qualificada, pelo atuar de forma desonesta, corrupta, dolosa. Dessa forma que toda improbidade constitui ofensa à moralidade, mas nem todo ato que constitua ofensa a moralidade, será improbo, cabendo a Lei a definição dos comportamentos merecedores de sanção por improbidade administrativa. Importante ressaltar que a Lei 8429/92, art 10 e 11 tipifica como crimes atos de Improbidade.

Exceto quanto aos atos que foram declarados sigilosos, o Princípio da Publicidade obriga a divulgação dos instrumentos celebrados pela Administração Pública, tornando transparente suas condutas e possibilitando o conhecimento de todos os interessados, permitindo a fiscalização, bem como iniciando o efeito dos prazos. Pelos ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld, a publicidade, na licitação, é essencial “na abertura do certame, para dar conhecimento dele aos possíveis interessados; no descerramento dos envelopes, para permitir o controle; quanto aos vários atos, para propiciar recursos e impugnações; etc.”.

O Princípio da Eficiência é o princípio mais moderno incidente na Administração Pública, trazido pela EC 19/98. Consiste no dever da Administração realizar a função administrativa com rapidez (não sendo justificável a inércia do Poder Público quando este deveria agir, podendo a Administração, inclusive, responder civilmente por sua inércia), perfeição (no sentido de evitar repetições e, consequentemente, reclamações por parte dos administrados) e rendimento (tratando-se, este último, da relação custo-benefício). 

Pelos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, significa que, pela Razoabilidade, as decisões administrativas devem ser amparadas e pautadas em justificativas racionais, com fulcro no bom senso (por exemplo, violaria o principio da razoabilidade um edital de pregão eletrônico, no qual participam licitantes de todo o Brasil, que exige-se logo após o final da etapa de lances, que o primeiro classificado teria 20 min para entregar a amostra do produto no órgão). Em relação à proporcionalidade,  refere-se à intensidade das condutas, a intensidade das exigências dos atos administrativos (ex.: na aplicação de penalidades a administração não pode aplicar a pena mais severa se a conduta do licitante/ contratado for de menor potencial ofensivo).

É pelo Princípio da Competitividade que o edital não pode conter exigências descabidas, cláusulas ou condições que restrinjam indevidamente o possível universo de licitantes para aquele certame. Isso porque, a Competitividade impõe que as decisões administrativas sejam pautadas na busca do maior número possível de interessados, na ampliação da competitividade para aquele certame/licitação, fomentando que dele participem o maior universo de licitantes.

 Pelo Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, Administração e licitantes vinculam-se ao estabelecido no edital ou carta-convite. Como afirmava Hely Lopes Meirelles e demais doutrinadores, “o edital é a lei interna da licitação”.

 O Princípio do Julgamento Objetivo obriga a Administração a efetuar o julgamento das propostas com base nos critérios já definidos no instrumento convocatório. Esse princípio nada mais é do que uma forma de afastar o subjetivismo do julgador no momento do julgamento.

Princípio crucial é o da Motivação, segundo o qual todas as decisões administrativas devem ser sempre justificadas por escrito no processo da licitação, motivadas, ou seja, o agente responsável pela tomada da decisão enunciar expressamente os motivos de fato e de direito que justificam determinada decisão. A motivação é essencial para o controle e fiscalização dos atos, além de ser importantíssimo para assegurar a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos no processo e nas decisões, protegendo futuramente os agentes públicos que adotaram a conduta “x” ou “y” no caso daquele processo ser alvo de fiscalização pelos órgãos de controle.

Quanto aos Princípios correlatos, a lei se reporta a outros princípios, expressos ou implícitos. A doutrina traz diversos outros princípios, aplicáveis ao procedimento licitatório. Odete Medauar cita o princípio da competitividade, do contraditório, da ampla defesa, formalismo moderado e verdade material. Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz referência aos princípios da ampla defesa e da adjudicação compulsória, sendo que este último significa que o objeto da licitação só pode ser atribuído ao vencedor da licitação, após concluído o procedimento licitatório. Observe que esse direito do vencedor limita-se à adjudicação – a Administração não poderá contratar com outra pessoa, enquanto estiver válida a adjudicação – não tendo direito ao contrato imediato, pois, dentro dos limites legais, a Administração pode revogar ou anular a licitação, ou mesmo adiar o contrato, conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles. Este doutrinador traz também o princípio do sigilo na apresentação das propostas, que apenas poderão ser abertas após a habilitação dos licitantes, na data designada para abertura dos envelopes que as contenham.

Fonte:  Leitura Obrigatório Cursos Online Vianna & Consultores

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