Conceitos Licitação

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE LICITAÇÕES

Por Flavia Daniel Vianna

Antes de focar o problema do fracionamento ilegal nas licitações públicas e apresentar a proposta que visa solucionar tal problema, cumpre esclarecer alguns aspectos essenciais sobre licitações, para um melhor entendimento do tema.

1.1  Conceito, finalidade e base legal

Licitação, consoante ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello:

É um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. 

O procedimento licitatório possui como finalidade a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração Pública, assegurando igual oportunidade a todos os interessados em com ela contratar (ou seja, a observância do princípio da isonomia). Conforme leciona Marçal Justen Filho, a vantagem que a Administração busca consiste na maior qualidade da prestação, conjugada com o maior benefício econômico, ou seja, a presença tanto de aspectos de qualidade, quanto de onerosidade. Nas palavras do doutrinador:

A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.

Atualmente, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores, regulamentando o artigo 37, inc. XXI, da CF/88, estabelece as normas gerais acerca das licitações públicas e contratos administrativos para toda a Administração Pública. É isso o que dispõe o art. 1º do Estatuto das Licitações.

A Constituição Federal de 1988 definiu claramente em seu art. 22, inc. XXVII, a competência privativa da União para instituição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Marçal Justen Filho ensina que a expressão “normais gerais” consiste em um conceito jurídico indeterminado, resultando de um lado, na existência de um núcleo de certeza positiva - onde pode-se afirmar com precisão quais as normas efetivamente qualificáveis como gerais na Lei 8.666/93 - e, de outro, uma zona cinzenta de dúvidas. Quanto ao núcleo de certeza positiva, afirma o autor que o conceito de normas gerais “compreende os princípios e as regras destinadas a assegurar um regime jurídico uniforme para as licitações e as contratações administrativas em todas as órbitas federativas”, com o fito de assegurar a padronização mínima na atuação de toda a Administração Pública e a efetividade do controle tanto pelos órgãos externos, quanto pela comunidade.

A Constituição Federal, em seu art. 22, inc. XXVII, determina que a competência da União é privativa quanto à instituição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Isso significa que a União possui competência privativa para instituir normas gerais, cuja observância será obrigatória para todos os entes federativos, ou seja, toda a Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto à administração direta quanto indireta); significa, também, que tanto a União, quanto os Estados e Municípios, possuem competência para instituir normas específicas, com aplicabilidade restrita ao âmbito federativo de cada ente, desde que respeitem os delineamentos das normas gerais veiculadas pela União.

Posteriormente à Lei 8.666/93, houve o advento de uma nova modalidade de licitação denominada pregão. A nova modalidade surgiu, inicialmente, com aplicação restrita à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) pela Lei nº 9.472 de 16.7.1997 que autorizava a adoção do pregão para aquisição de bens e serviços comuns (Arts. 54 a 57). Após, o pregão foi estendido a todas as agências reguladoras, pela Lei Federal nº 9.986 de 18 de julho de 2000 (Art. 37).

Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 2.026, em 4 de maio de 2000, instituindo o pregão apenas no âmbito da União. Esta MP foi reeditada por 18 (dezoito) vezes e renumerada, até ser convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 – Lei do Pregão, com aplicabilidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.  

Na atualidade, o pregão é regulamentado, na esfera federal, pelo Decreto Federal nº 3.555 de 08 de agosto de 2000 (pregão presencial) e Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005 (pregão eletrônico). Importante destacar que, diferentemente das Leis 8.666/93 e 10.520/02 (que possuem aplicabilidade nacional),  tais Decretos possuem aplicação restrita à esfera federal, não sendo automaticamente aplicáveis aos Estados, Distrito Federal e Municípios, podendo estes baixarem normas próprias nas respectivas esferas (inclusive, adotar em regulamento próprio, o da União), desde que respeitados os delineamentos das normas gerais.

 Ainda, em 2006, tivemos importantes inovações a respeito da participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, com o advento da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, trazendo benefícios às ME e EPP (arts. 42 a 49). A LC 123/06 foi posteriormente regulamentada pelo Decreto Federal nº 6.204, de 05 de setembro de 2007, objetos de estudo no decorrer desta obra.

1.2 Princípios

A licitação possui diversos princípios informativos, de observância obrigatória. A doutrina não é uniforme quanto aos princípios aos quais a licitação se submete. Assim, serão indicados os de maior relevância para o presente trabalho.

De acordo com Carlos Ari Sundfeld, os princípios são normas de hierarquia superior à das meras regras, sendo que determinam a interpretação adequada destas e colmatação de suas lacunas (ou seja, através dos princípios pode-se resolver problemas não previstos na legislação). As regras jurídicas devem ser interpretadas e aplicadas à luz dos princípios norteadores. Assim, em uma situação que possibilite a tomada de diversas soluções, deve-se escolher a que melhor atenda aos ditames dos princípios.

O art. 3º da Lei nº 8.666/93, prevê a observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e demais correlatos. Além disso, o art. 37 da Constituição Federal traz o princípio da eficiência (acrescentado pela EC nº 19/1998).

O Princípio da Isonomia ou Igualdade consiste na ideia de que todos devem receber tratamento paritário, em situações uniformes, não sendo admitidos privilégios ou discriminações arbitrárias. Assim, é importante salientar desde já, conforme ensinamentos de Marçal Justen Filho, que a discriminação não é repelida, uma vez que para que a Administração possa escolher o contratante e a proposta, há necessidade de diferenciação entre os contratantes. O que se proíbe é a discriminação arbitrária, ou seja, a sem justificativa, produzida por preferências subjetivas do administrador.

De acordo com lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade, além de consistir na obrigação de tratar isonomicamente todos os licitantes, também significa ensejar a qualquer interessado que atender às condições indispensáveis de garantia, a oportunidade de disputar o certame, daí decorrendo a ideia de proibição do instrumento convocatório conter cláusulas que frustrem ou restrinjam o caráter competitivo da licitação.

O Princípio da Legalidade vincula o administrador a fazer apenas o que a lei autoriza, sendo que, na licitação, o procedimento deverá desenvolver-se não apenas com observância estrita às legislações a ele aplicáveis, mas também ao regulamento, caderno de obrigações e ao próprio edital ou convite, segundo Hely Lopes Meirelles. Ainda, considerando o disposto no art. 4º da Lei 8.666/93, todos quantos participem da licitação, têm direito subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido na lei, sendo que o licitante que se sentir lesado, poderá impugnar administrativa ou judicialmente o procedimento. Até mesmo o próprio cidadão poderá assim fazê-lo, através da participação popular no controle da legalidade do procedimento, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

O Princípio da Impessoalidade, nas palavras de Diógenes Gasparini, estabelece que “a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza”.

José Afonso da Silva fornece outro significado a este princípio, referindo-se à impessoalidade quanto ao agente público em sua atuação administrativa. Para ele, “o princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”. Como exemplo deste segundo sentido, pode-se citar que os atos praticados por determinado funcionário, que foi irregularmente investido no cargo ou função, são considerados válidos, visto que são tidos como atos do órgão/entidade, e não do funcionário/agente público.

O Princípio da Moralidade significa que a Administração Pública, além de obedecer à Lei, deve respeitar a moral, adotar condutas honestas. Além disso, lecionou Diógenes Gasparini, que o Tribunal de Justiça de São Paulo trouxe a ideia de que a moralidade administrativa e o interesse coletivo são indispensáveis para a integração da legalidade do ato administrativo.

Tal princípio, para Celso Antonio Bandeira de Mello, está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa, sendo que o procedimento licitatório deverá desenvolver-se pautado em padrões éticos, onde Administração e licitantes devem apresentar um comportamento honesto.

Exceto quanto aos atos que foram declarados sigilosos, o Princípio da Publicidade obriga a divulgação dos instrumentos celebrados pela Administração Pública, tornando transparente suas condutas e possibilitando o conhecimento de todos os interessados, permitindo a fiscalização, bem como iniciando o efeito dos prazos. Pelos ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld, a publicidade, na licitação, é essencial “na abertura do certame, para dar conhecimento dele aos possíveis interessados; no descerramento dos envelopes, para permitir o controle; quanto aos vários atos, para propiciar recursos e impugnações; etc.”.

 Pelo Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, Administração e licitantes vinculam-se ao estabelecido no edital ou carta-convite. Como afirmava Hely Lopes Meirelles e demais doutrinadores, “o edital é a lei interna da licitação”.

 O Princípio do Julgamento Objetivo obriga a Administração a efetuar o julgamento das propostas com base nos critérios já definidos no instrumento convocatório. Esse princípio nada mais é do que uma forma de afastar o subjetivismo do julgador no momento do julgamento.

O Princípio da Eficiência é o princípio mais moderno incidente na Administração Pública, trazido pela EC 19/98. Consiste no dever da Administração realizar a função administrativa com rapidez (não sendo justificável a inércia do Poder Público quando este deveria agir, podendo a Administração, inclusive, responder civilmente por sua inércia), perfeição (no sentido de evitar repetições e, consequentemente, reclamações por parte dos administrados) e rendimento (tratando-se, este último, da relação custo-benefício). 

Quanto aos Princípios correlatos, a lei se reporta a outros princípios, expressos ou implícitos. A doutrina traz diversos outros princípios, aplicáveis ao procedimento licitatório. Odete Medauar cita o princípio da competitividade, do contraditório, da ampla defesa, formalismo moderado e verdade material.Sylvia Zanella Di Pietro faz referência aos princípios da ampla defesa e da adjudicação compulsória, sendo que este último significa que o objeto da licitação só pode ser atribuído ao vencedor da licitação, após concluído o procedimento licitatório. Observe que esse direito do vencedor limita-se à adjudicação – a Administração não poderá contratar com outra pessoa, enquanto estiver válida a adjudicação – não tendo direito ao contrato imediato, pois, dentro dos limites legais, a Administração pode revogar ou anular a licitação, ou mesmo adiar o contrato, conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles. Este doutrinador traz também o princípio do sigilo na apresentação das propostas, que apenas poderão ser abertas após a habilitação dos licitantes, na data designada para abertura dos envelopes que as contenham.

Fonte: Trecho retirado do Livro "Ferramenta contra o fracionamento ilegal de despesas - a união do sistema de registro de preços e pregão" - Publicado pela Editora SCORTECCI, Republicado pela Vianna.

Curso Completo de 60 horas com a Professora Flavia Vianna www.viannaconsultores.com.br/ead