Pregão

SURGIMENTO DO PREGÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

Por Flavia Daniel Vianna

O pregão surgiu em julho de 1997, inicialmente na ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), pela Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472 de 16.7.1997, que autorizava a adoção do pregão para aquisição de bens e serviços comuns (Arts. 54 a 57) apenas na ANATEL. Após, o pregão foi estendido a todas as agências reguladoras, pela Lei Federal nº 9.986 de 18 de julho de 2000 (Art. 37).

Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 2.026, em 4 de maio de 2000, instituindo o pregão apenas no âmbito da União. Esta MP foi reeditada por 18 (dezoito) vezes e renumerada, até ser convertida na Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 – Lei do Pregão, com aplicabilidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.  

Entretanto, antes do advento da Lei 10.520/2002, surgiu o Decreto Federal 3.555 de 08 de agosto de 2000, regulamentando o Pregão Presencial, com aplicabilidade restrita à esfera federal (União). No que tange ao Pregão Eletrônico, ainda na esfera federal, foi instituído o Decreto Federal nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, posteriormente revogado pelo atual Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

 

 

 O Decreto 3.555/00 foi editado quando vigente as medidas provisórias que instituíram a modalidade pregão, sendo anterior, portanto, à Lei 10.520/02. Dessa forma, nas contradições existentes entre estes dois diplomas, deverá prevalecer a Lei 10.520/02.

 Apesar de os Decretos Federais nº 3.555/2000 (Pregão Presencial) e 5.450/2005 (Pregão Eletrônico) não terem aplicação automática aos Estados, Distrito Federal e Municípios, estes poderão baixar normas próprias nas respectivas esferas podendo, inclusive, adotar em regulamento próprio, o da União. Reitere-se, assim, que Estados, Distrito Federal e Municípios poderão editar suas próprias regras, respeitando os delineamentos da Lei 10.520/2002 (normas gerais).

Conforme a melhor doutrina[1], como a Lei 10.520/02 é autoaplicável, Estados, Distrito Federal e Municípios podem por em prática o pregão presencial sem necessidade de instituírem regulamentação própria. Entretanto, o mesmo não ocorre com o pregão eletrônico, uma vez que a Lei 10.520/02 não o disciplinou efetivamente, remetendo ao regulamento fazê-lo[2]. Assim, o pregão eletrônico só pode ser adotado nos Estados, DF e Municípios se existente decreto próprio destes entes federativos.

Acórdão 665/2008 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator) – TCU: Pelo que se depreende do arrazoado da representante, a empresa entende que ‘pregão presencial’ e ‘pregão eletrônico’ seriam modalidades de licitação distintas, disciplinadas também por normas distintas, respectivamente, a Lei no 10.520/2002 e o Decreto no 5.450/2005. Dai, seu inconformismo pelo fato de ter sido desclassificada no pregão eletrônico com base em regra contida na Lei nº 10.520/2002.

O parecer da empresa, contudo, não é correto Na verdade, o pregão se constitui em única modalidade de licitação, que pode ser realizada nas formas presencial ou eletrônica. Assim, todo e qualquer pregão deve observar a lei geral aplicável a espécie, a Lei nº 10.520/2002. Quando realizado na forma eletrônica, o pregão submete-se também ao Decreto nº 5.450/2005, norma de hierarquia inferior a da citada lei e que, por conseguinte, regulamenta apenas as especificidades inerentes a essa forma de pregão. Esse entendimento advém do disposto nos arts. 1o e 2o, § 1o, da Lei no 10.520/2002 e no art. 1º do Decreto no 5.450/2005.

Por fim, importante notar que a Lei 8.666/93 é aplicável subsidiariamente ao pregão Isso significa que:

1) A licitação na modalidade pregão, ao receber tratamento normativo próprio, será regida pela Lei 10.520/2002, de modo que havendo contrariedade entre as normas da Lei 10.520/2002 e da Lei 8.666/93, valerá a primeira (princípio da especialização), restando excluída a segunda;

2) Por outro lado, em caso de omissões ou lacunas da Lei 10.520/02(ou seja, matérias nas quais a Lei do Pregão não tratou ou tratou insuficientemente), será aplicável a Lei 8.666/93. É, por exemplo, o que ocorre após a assinatura do contrato administrativo decorrente de licitação na modalidade pregão: a Lei do Pregão 10.520/02, não trata da matéria do contrato administrativo após sua assinatura, ocasião na qual o fato passará a ser regido pela Lei 8.666/93 que traz o regramento geral sobre os contratos administrativos.

2.1. O QUE É O PREGÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS

Consoante Marçal Justen Filho:

Pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas.

O pregão realiza-se por duas formas distintas: Presencial ou Eletrônica. O pregão presencial desenvolve-se conforme as licitações tradicionais, em sessão pública na repartição, que pressupõe a presença física do pregoeiro, equipe de apoio, licitantes (ressalvado os casos nos quais o edital permita a participação pelo encaminhamento postal dos envelopes, situação na qual, como veremos adiante, o licitante abre mão de seu direito de interpor recursos ou dar lances orais) e interessados. O pregão eletrônico é realizado por meio de internet, sendo a sessão virtual.

Vejamos, a seguir, as principais características do pregão face às demais modalidades.

2.1.1. Utilização restrita a objetos comuns

O Pregão é modalidade de licitação a ser adotada quando o objeto licitado consistir em bem ou serviço comum. Para objetos não comuns, não poderá ser adotado o pregão.

É por esse motivo que o tipo de licitação adotado juntamente com o pregão é o de menor preço. Significa afirmar desde já que, licitação processada na modalidade pregão, nunca poderá ser realizada pelos tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço.

a)    O CONCEITO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS

Bens e serviços comuns, conforme definição constante do art. 1º da Lei 10.520/02, são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Para Marçal Justen Filho, a definição trazida pela Lei é insuficiente, uma vez que tanto bens/serviços comuns quanto incomuns obrigatoriamente serão descritos objetivamente pelo edital. Entende o autor que a expressão “bem ou serviço comum” trata-se de um conceito jurídico indeterminado, onde se encontra três situações distintas: a zona de certeza positiva (onde, inquestionavelmente, o bem ou serviço será comum, o que ocorre na com a maior parte dos bens que se enquadram no âmbito de ‘material de consumo’), a zona de certeza negativa (na qual inexistem dúvidas de que o bem ou serviço não é comum, como, por exemplo, um equipamento único a ser construído sob medida, para fins determinados e específicos) e a zona cinzenta de incerteza, adotando a premissa, para esta última situação, de em caso de dúvida, reputar-se como não comum o bem ou serviço. Visando diminuir a dificuldade em verificar na zona cinzenta quais objetos são comuns, o autor formula algumas características, afirmando que o núcleo do conceito de bem e serviço comum residirá nas características a seguir: a) disponibilidade no mercado próprio, isto é, que o objeto esteja disponível para compra ou contratação a qualquer momento; b) padronização, que ocorrerá quando forem pré-determinados os atributos essenciais do objeto, de forma objetiva e uniforme, cujas características sejam invariáveis ou então, sujeitas a diferenças mínimas; c) desnecessidade de peculiaridade para satisfação da Administração, ou seja, o bem será comum se apto a satisfazer necessidades comuns, não precisando conter características peculiares para atingir seus fins. Dessa forma, para o autor, não é possível reconhecer se um bem é ou não comum apenas pela análise dele próprio, devendo verificar as características acima expostas.  Qualifica, o objeto comum por uma espécie de fungibilidade, que possa ser substituído por outro com qualidades similares ou equivalentes, contrapondo-se à ideia de bem anômalo, único, produzido sob encomenda. Lembra, contudo, que o fato do objeto ser comum, não significa a não necessidade de estabelecimento de padrões mínimos de aceitabilidade:

Um bem ou serviço não deixa de ser “comum” quando a Administração estabelece padrões mínimos de aceitabilidade. Mesmo no mercado, existem diversos padrões de qualidade de produtos, todos eles reconduzíveis ao conceito de “comum”. A adoção da modalidade pregão não significa que a Administração seja constrangida a adquirir produtos de qualidade inadequada, apenas porque buscará o menor preço.
(...) No caso do pregão, o ato convocatório deverá indicar os requisitos de qualidade mínima admissível, para o fim específico de estabelecer critérios de aceitabilidade de propostas. Desse modo, a Administração não ficará constrangida a aceitar propostas cujo pequeno valor corresponde à qualidade insuficiente.

Jesse Torres Pereira Junior possui visão que não destoa de Marçal Justen Filho. Para o desembargador carioca, serão comuns, para fins de adoção do pregão, os objetos que possuam três atributos básicos, a saber: aquisição habitual/rotineira da Administração Pública; apresentação características que encontrem no mercado padrões usuais de especificação e; possibilidade de julgamento objetivo pelo menor preço.

De outro lado, a professora Vera Monteiro possui visão diferenciada sobre o conceito de bens e serviços comuns.  A autora concorda com Marçal Justen Filho e Jesse Torres Pereira Junior no ponto em que, um bem ou serviço padronizado ou rotineiramente adquirido são, obviamente, comuns; mas não apenas isto. Isso porque a expressão “comum”, não é sinônimo de ausência de complexidade técnica ou mesmo, de impossibilidade em solicitar um bem sob encomenda. Não há incompatibilidade e problema algum em o bem ou o serviço possuir complexidade técnica ou ser produto de encomenda, a exemplo de “paredes divisórias fabricadas nos tamanhos padrões escolhidos pela Administração na reforma de um prédio público”. Para a autora, não há razoabilidade em excluir, a priori, tais objetos da expressão “bens e serviços comuns”, motivo pelo qual a interpretação do parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02 não deverá ser tão restritiva como defendem alguns autores.

Para Valéria Cordeiro:

O termo ‘comum’ pode ser compreendido como objeto de natureza simples, cuja descrição e detalhamento não guardem a complexidade, ou, mesmo, dificuldade de identificação que, via de regra, impediria a contratação na modalidade Pregão”.

Leciona Joel de Menezes Niebuhr:

Bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade desejado pela Administração Pública, de acordo com características usuais no mercado, sem que variações de ordem técnica eventualmente existentes entre os bens e serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam a tais especificações objetivas sejam importantes ou decisivas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão, menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público.

De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o conceito de bem ou serviço comum diz respeito à “linguagem do mercado que define a possibilidade de indicar padrão de desempenho e qualidade”, tais como material a ser utilizado, prazo de garantia, durabilidade, cor (em se tratando de bens), experiência, desempenho anterior, material empregado, instalações mínimas (no caso de execução de serviços) etc, não cabendo exigir, para a definição de bens e serviços comuns, pretensões como: tratar-se de bem padronizado, tratar-se de bem cujas características estejam definidas por normas técnicas como ABNT, nem que consistam em bens prontos. Muito menos, caberia tentar restringir o universo dos objetos comuns, a um rol constante de regulamento. A esse respeito, cabe lembrar que, apesar de exemplificativo, o próprio rol do Decreto n° 3.555, que trazia elenco de bens e serviços comuns, foi expressamente revogado pelo Decreto n° 7.174 de 12 de maio de 2010.

Bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, por intermédio de especificações utilizadas no mercado,

padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto. O estabelecimento desses padrões permite ao agente publico analisar, medir ou comparar os produtos entre si e decidir pelo melhor preço.

(...)

Licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns. É necessário que sejam padronizáveis ou de “prateleira”, conforme se pode extrair do Acórdão 1168/2009 Plenário.

Acórdão 555/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil a aquisição de bens e serviços incomuns.

Acórdão 2172/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002,sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade.

Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Sumário) – TCU: De acordo com a Lei nº 10.520/2002, bens ou serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não deve ser considerado comum, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão.

Não e demais relembrar o conceito de bens ou serviços comuns trazido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Proposta de Deliberação do Ministro Relator - TCU: O pregão ora em exame trata da contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de planejamento, organização, execução e acompanhamento de eventos e, conforme observei anteriormente, esses eventos podem abranger uma diversidade de temas.

Parece-me inconcebível, então, que, no caso concreto, a contratação de palestrantes possa partir de especificações usuais praticadas no mercado, bem como de padrões objetivos de qualidade e desempenho.

Penso que, se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não pode ser considerado comum, mesmo porque a definição de palestrantes se reveste de caráter eminentemente subjetivo, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão.

Acórdão 188/2010 Plenário (Sumário) - TCU: Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital.

Acórdão 1287/2008 Plenário (Sumário)- TCU:

Bem ou serviço comum e aquele que pode ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

O conceito de serviço comum não está necessariamente ligado a sua complexidade.

Acórdão 550/2008 Plenário (Sumário)- TCU:

A utilização indevida da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços que não se caracterizam como “comuns”, consoante preceitua o paragrafo único do art. 1º da Lei no 10.520/2002, Lei do Pregão, enseja a anulação do respectivo certame licitatório.

A título exemplificativo, o Tribunal de Contas da União considera helicóptero objeto comum, passível de aquisição por pregão:

Acórdão 157/2008 – Plenário - TCU – Voto do Ministro Relator:  Considero aplicável a modalidade pregão adotada para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro, no caso concreto, infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes do uso do pregão. A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum. 

Acórdão nº 3062/2012-Plenário – TCU : É lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos.

Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU apontou supostas irregularidades em procedimentos licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos oriundos de convênios celebrados pelo Ministério da Justiça com dezenove estados e o Distrito Federal. Destaque-se, entre os possíveis vícios apontados na representação, a “utilização de pregão como modalidade licitatória para aquisição de aeronaves”. O relator manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, “por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade”. Valeu-se, com o intuito de justificar tal conclusão, do pronunciamento do relator de Representação, que norteou a prolação do Acórdão nº 157/2008-Plenário, em que se examinou matéria similar: “A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum". O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator, considerou, quanto a essa e às demais ocorrências apontadas, improcedente a representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 157/2008-Plenário.

Já, para a aquisição de sala-cofre, entendeu não ser possível a adoção de pregão:

Acórdão 555/2008 – Plenário - TCU:  O objeto licitado perfaz uma sala de segurança para a proteção de dados, objeto incomum, tecnologicamente sofisticado, e que deve manter preservados os dados mesmo quando o ambiente externo esteja sujeito à rígidas condições ambientais. Não parece razoável aferir que as especificações desse objeto não suscitarão dúvidas durante procedimento concorrencial e, principalmente, que esse produto justifique a inversão das fases de habilitação e julgamento, como ocorre no pregão, sem gerar risco excessivo de inadimplemento contratual pelos potenciais contratados. Diante dessas considerações, julgo inviável a licitação para aquisição de sala-cofre por intermédio da modalidade pregão.

Coadunando-me ao entendimento esposado pelo fragmento transcrito, julgo inadequada a escolha da modalidade pregão para aquisição de sala-cofre, objeto que não se enquadra, em meu entender, na definição de bem comum insculpida no transcrito parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02.

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