A Negociação nas Contratações da Administração Pública
Por Valmir Amaral Oliveira
A seguir resumimos os primeiros passos para preparar
e obter sucesso em processos de negociações na Administração Pública:
1.
Reservar um tempo para traçar objetivos,
metas, estudos preliminares visando definir de forma precisa os objetivos e
interesses das partes;
2.
Identificar os pontos da verdadeira
negociação, a escala de importância de cada um deles, o que é passivo de
concessão, os pontos de maior relevância e as possíveis alternativas para
eventuais impasses;
No caso do Pregão dois itens importantes devem ser
considerados:
O primeiro é o tempo/equipe disponível para o Pregoeiro preparar a
negociação. Dependendo da estrutura do Órgão, quando cabe ao Pregoeiro a gestão
e operacionalização de um grande volume de licitações, ele normalmente não
dispõe do tempo necessário para elaboração de uma pesquisa de mercado detalhada
abrangendo todos os itens relevantes.
Portanto, é recomendável que a equipe de apoio ou alguém especializado
execute a pesquisa e emita um relatório com todas as informações necessárias,
informando o preço adequado considerando cada marca, modelo e versão do
equipamento em disputa. Quando possível,
relatando também os equipamentos que a pesquisa identificou que não atendem as
especificações e os respectivos motivos. Isso subsidiará a decisão da aceitação
da proposta, bem como a argumentação para as decisões de negociação e
declaração do vencedor.
O outro item a ser considerado é o conhecimento do negociador, no caso, o
Pregoeiro, quanto a todos os aspectos e restrições envolvidos na negociação em
pauta. Precisamos ter conhecimento da negociação como um todo: identificar suas
diversas fases, os momentos sujeitos às pressões psicológicas, os procedimentos
da fase de preparação, se há urgência na obtenção do objeto, as técnicas e
estratégicas passíveis de serem utilizadas etc.
Entretanto,
temos que considerar que negociação propriamente dita é aquela que implica em
concessão das partes e, no caso do Pregoeiro, em nenhuma hipótese poderá haver
concessão em relação às regras estabelecidas no edital. Portanto, trata-se de
um processo de convencimento para ajuste do valor pretendido pela
administração. Caso o Pregoeiro
efetuasse alguma concessão em relação ao edital, caracterizaria a quebra da
isonomia retirando a igualdade de condições posta no mercado mediante o certame
licitatório.
Cabe ressaltar, entretanto, que na Administração
Pública a negociação é aplicada constantemente nos mais diversos momentos, não
só apenas no Pregão ou no procedimento licitatório.
Quando está se formando um processo de compra ou
contratação, é preciso negociar ajustes com as áreas técnicas para colocar
exigências adequadas, rotinas que nortearão as futuras contratações,
especificações que atendam ao mesmo tempo, à qualidade desejada para o objeto e
às condições de competição de mercado, sem direcionar a compra ou contratação
para apenas um ou poucos fornecedores.
A – As Situações de Negociação na Administração Pública
A seguir relacionamos os principais momentos nos quais normalmente, por força de lei, de normas internas ou de necessidade de ajustes às condições de mercado, ocorrem as negociações na Administração Pública:
1.
A Negociação no Pregão
Presencial
A negociação para redução do preço
proposto no final da etapa de lances é uma atribuição do Pregoeiro que, antes
de tomar a decisão de tentar reduzir o preço do último lance, deverá verificar
a real necessidade de negociar. Para tanto, deverá analisar a qualidade do
objeto ofertado considerando as condições do mercado para aquele objeto especificamente,
levando em conta as características como marca, modelo, versão, quando se
tratar de equipamento, entre outras.
Constatada a necessidade do ajuste
do preço, o Pregoeiro convocará o licitante para o novo processo de redução de
preço. Nesse momento de troca de informações e argumentos, os dois lados
precisam estar bem informados das condições do edital e do mercado, além de
conscientes de que a não realização do ajuste poderá inviabilizar o processo,
deixando de se firmar o negócio.
O processo deverá ser realizado na presença
de todos licitantes e membros da sociedade que compareceram à reunião de
abertura das propostas, com o conhecimento e acompanhamento dos mesmos.
2.
A Negociação no Pregão na Forma Eletrônica
No caso do Pregão eletrônico, o Pregoeiro terá
a mesma atribuição já comentada para o pregão presencial, com a ressalva de
que, no pregão eletrônico, a comunicação será realizada pela porta do sistema
eletrônico, onde cada parte terá oportunidade de apresentar argumentos,
propostas e contrapropostas. Chegando-se ao valor considerado viável, o
pregoeiro prosseguirá o processo.
3.
O Sistema de Registro
de Preços
Outra situação de constante negociação diz respeito ao Sistema de
Registro de Preços. O SRP é uma forma de contratação que vem se expandindo a
cada dia, especialmente após a regularização da possibilidade de ser executada
a licitação pelo Sistema de Registro de Preços através da modalidade Pregão.
O Sistema de Registro de Preços oferece várias vantagens à Administração
Pública. Trata-se de uma forma de licitação onde os fornecedores participam da
licitação e deixam seus preços registrados por um período não superior a um
ano. Durante esse período, caso a Administração necessite comprar ou contratar
aquele objeto licitado, ela convocará o licitante que assinou uma Ata Contrato
obrigando-se a fornecer conforme especificação e condições estabelecidas no
edital da licitação.
Os Decretos que regulamentarem o registro de preços prevêem a
possibilidade do preço registrado ser reduzido para efeito de efetiva
contratação em função do valor de mercado na época, assim como prevêem a
possibilidade da não obrigação da compra por parte da Administração. Por esse motivo a reserva orçamentária será
realizada só no momento da expedição do empenho ou ordem de compra.
Com essas características, o SRP utiliza-se de negociações para manter o
previsto na legislação e atender a demanda de compras e serviços. Considerando
que no SRP o preço ficará registrado, garantido pelo fornecedor, e só será posto
em prática quando a Administração Pública precisar do objeto, o momento mais
oportuno para a negociação não é a data do Pregão. Nesse momento o licitante
estará resistente à redução, pois trata-se apenas de expectativas de venda, não
havendo a certeza da aquisição e nem da data que irá ocorrer. Portanto, o
momento adequado para a negociação é a data da efetiva realização da compra.
4.
A Manutenção do Equilíbrio
dos Preços Contratados
A partir do momento de apresentação da proposta, os preços poderão sofrer
interferência do mercado nacional e internacional, ou alterações na tributação
de forma a desequilibrar o valor inicialmente proposto. Portanto, para não
causar prejuízo à parte contratada com o desequilíbrio do preço, a própria lei
de licitações e contratos administrativos prevê a possibilidade de se efetuar o
re-equilíbrio do valor inicialmente contratado.
Para tanto torna-se indispensável a comprovação do fato gerador do
desequilíbrio e, quando for o caso, até uma negociação para obter-se justos
preços nas condições atuais. O procedimento que objetiva a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis devidamente comprovados, poderá acontecer a qualquer
momento após a apresentação da proposta.
5.
A Repactuação do Valor
Contratado
No caso específico dos contratos de
prestação de serviços de natureza continuada (terceirizações), para repactuação
da parcela correspondente à mão–de-obra, vem sendo praticado como data base,
aquela do último dissídio coletivo da categoria profissional.
6.
O Reajuste do Valor
Contratado
O reajuste de preços
na Administração Pública também só poderá ocorrer após um ano da apresentação
da proposta. A aplicação do reajuste depende do mesmo ter sido previsto no
edital ou no contrato. A aplicabilidade
do índice pré-estabelecido para reajustar o contrato, devidamente previsto no
acordo, não depende de qualquer negociação prévia bastando, para tanto, ser
formalizado pela Administração.
Caso o contrato ou o edital prevejam o
índice apenas como limite para o reajuste, poderá ser negociado um valor
inferior àquele representado com a aplicação do índice sobre o valor inicialmente
contratado. A explicação para este procedimento é simples: basta considerar que
os índices, mesmos quando setoriais, são compostos não pelos insumos
específicos do contrato e sim pela média de variação de preços de um grande
número de produtos, possibilitando, assim, a dispersão do índice em relação a
um determinado objeto especifico.
B
- O Limite para o Ultrapassar
o Valor Estimado
A Administração poderá estipular no edital, para qualquer tipo de
licitação, o valor máximo que se dispõe a pagar. Nesse caso, a proposta que
apresentar valor acima do estipulado será desclassificada.
Quando não se estipula o valor máximo de aceitação da proposta, o valor
da melhor oferta poderá ficar distante daquele estimado e reservado no
orçamento para compra ou contratação. Nesse caso, o Pregoeiro, ou o agente
público responsável, deverá aceitar preços finais dentro de uma faixa razoável,
predeterminada pelo ordenador de despesas, verificando, caso a caso, se existe
orçamento para complementar a diferença entre o valor inicialmente reservado no
respectivo processo e o preço do licitante vencedor.
O limite geralmente aceito é um percentual máximo de dez por cento acima
do valor estimado, devendo ser justificado no processo o motivo e a origem
dessa diferença. Normalmente a motivação
dessa diferença é o fato da estimativa ter sido efetuada considerando a média
de preços de mercado, enquanto o produto vencedor da licitação apresenta um
diferencial de qualidade reconhecido no mercado que justifica ter preço acima
da média aritmética apurada na pesquisa.
C – Preço
Abaixo das Expectativas da Administração
No caso do Pregoeiro, a tentativa de redução de preços deve ser bem
avaliada se de fato é necessária ou se a etapa de lances do Pregão já esgotou a
possibilidade de reduzir os preços. Nesse instante, o pregoeiro precisa estar
bem informado sobre o preço de mercado do objeto ofertado, evitando tentativas
de reduzir preço quando a empresa não tem margem de negociação, devendo lembrar
que o acordo deverá ser equilibrado e vantajoso para ambas as partes,
preservando sempre a viabilidade econômica da execução do objeto pelo
fornecedor.
A incidência de preços abaixo da expectativa da Administração ocorre, com
maior freqüência, nas licitações na modalidade Pregão, especialmente nas
realizadas na forma eletrônica. Essa forma de licitar estimula a maior
participação e competição entre os licitantes; conseqüentemente, os preços
tendem a ficar abaixo daqueles contratados por outra modalidade de licitação.
Quando se comparam os preços resultantes do Pregão com os de outras
modalidades, normalmente aqueles são inferiores, independentemente de ações
específicas de negociação ao final da sessão.
Em alguns casos, esta diferença atinge percentuais de redução relevantes,
surgindo daí a dúvida sobre a exeqüibilidade do preço para o objeto cotado.
A lei nº 8.666/93, em seu artigo 48, apresenta uma fórmula para avaliar a
exeqüibilidade do preço cotado, exclusivamente para obras e serviços de
engenharia. Sendo assim, os outros objetos não estariam enquadrados na citada
fórmula. Analisando este assunto, vale refletir que na etapa de lances de um
Pregão, o normal é os preços de todos os participantes dos lances ficarem no
mesmo patamar. Sendo assim, raramente excluir-se-ia um licitante por preço
inexeqüível, mesmo que a fórmula de exeqüibilidade da Lei de licitações fosse
aplicável ao objeto. Não aplicando o
dispositivo do artigo 48 da lei o que fazer quando o preço é considerado abaixo
do normal? Nesse caso, a recomendação é solicitar ao licitante que justifique,
por escrito, demonstrando a correção e a viabilidade da proposta apresentada.
D - Cuidados
com a Ética e a Transparência
Quando a negociação envolve compras e contratações
com recursos públicos, a sessão para tratar do assunto deve ocorrer com a
presença do maior número possível de pessoas, conferindo transparência ao
evento e fornecendo conhecimento aos interessados e à sociedade.
No Pregão, especificamente, a negociação para
redução de preços, quando necessária, deve acontecer na própria sessão, após a
etapa de lances, na presença de todos, de forma a dar conhecimento dos
procedimentos argumentos e resultados aos licitantes e demais interessados.
Cumpre ressaltar que não poderá haver concessões em relação aquilo que foi
estabelecido no edital.
Atualmente não se exige do administrador público apenas a legalidade. O
foco hoje é na eficiência e eficácia. O resultado da compra e da contratação
deve representar o melhor negócio para as partes. Dessa forma, o agente público
precisa estar preparado não apenas para comprar dentro da lei e em tempo hábil
para atender a demanda, mas, principalmente, para obter qualidade a preço justo
e compatível com o mercado.
A Administração Pública não é proibida de comprar ou contratar serviços
de boa qualidade para obter o resultado esperado, unindo qualidade a preço
justo. Ela precisa se programar para trabalhar as condições e exigências do
edital. Muitas vezes contratar o objeto “topo de linha” não é o mais adequado à
Administração, assim como o mais simples também não atende às suas
necessidades. A última solução implantada há seis meses que foi bem sucedida
hoje, para o novo projeto ou para nova contratação, poderá estar superada.
Em muitas situações, só uma análise detalhada considerando a
funcionalidade dos itens requeridos no local de destino e a interação ou a
acomodação deles no ambiente no qual permanecerão ou transitarão indicará
aquilo que, de fato, atende em termos de qualidade, valor, tempo de entrega ou
execução, tecnologia e outros atributos. Nesse sentido, hoje a Administração
Pública convive com algumas carências básicas, dentre elas a falta de
treinamento profissional de forma sistemática e permanente no sentido de
obter-se, com competência, a apuração de custos para formação de preços e o
acompanhamento constante das condições de mercado.
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