Contratos administrativos

1 - CONCEITO DE CONTRATO

A Constituição Federal é a lei maior do país. Abaixo da Constituição encontram-se as Normas Infraconstitucionais (Lei Complementar – Lei Ordinária – Lei Delegada – Medida Provisória) e as Normas Infralegais (decretos regulamentares, decisões normativas).

Além das normas oriundas do Poder Público, é facultado também aos particulares criarem normas entre si, estipulando obrigações recíprocas, vinculando uma parte a outra. Elas serão válidas, desde que estejam em consonância com os princípios impostos pela Constituição Federal e respeitem a legislação vigente.

Para criar uma lei entre as partes, faz-se um acordo, firma-se uma pacto, denominado contrato.

Para que um contrato seja válido, é indispensável: a) SUJEITO CAPAZ – agentes (2 partes, cujos integrantes disponham de capacidade jurídica  para  praticar atos reconhecidos no mundo jurídico como válidos); 2) OBJETO LÍCITO (idôneo, possível, determinável, suscetível de apreciação econômica e sobre o qual haja LEGITIMAÇÃO pelas partes para a celebração do negócio); e  3)  FORMA prescrita em lei.

Além da supremacia da ordem pública, do respeito a todo ordenamento jurídico, para que seja válido, o contrato deve estar isento de vícios (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão) e não afetar direitos alheios, ou seja, daqueles que dele não façam parte.

Assim, respeitados o princípio constitucional da solidariedade e os princípios legais da probidade e da boa-fé, as partes são livres para pactuar.

E o que é contrato administrativo?

2 - CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato. No contrato administrativo uma das partes é a Administração Pública (que é o instrumento utilizado pelo Poder Público, para atuar em seu nome).

A Lei Federal n.º8.666/93, no artigo 2º,  parágrafo único, estabelece:

 Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O contrato administrativo é regido pelo Direito Público e, subsidiariamente, pelo direito privado. O artigo 54 da lei referida assim dispõe:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado

Quem assina o contrato pela Administração Pública (o ordenador da despesa dele decorrente), além de capacidade jurídica, deve dispor também de competência legal para firmar contratos, em nome da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que representa.

A contratante, a Administração Pública, tem como objetivo atender o Interesse Público e, em função disso, algumas cláusulas no contrato administrativo são exorbitantes, ou seja, se elas figurassem num contrato de direito privado elas seriam ilícitas. O artigo 58 da Lei federal n.º 8.666/93 exemplifica, a dispor:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

[...]

Há certos interesses privados do contratado (a outra parte que celebra o contrato com a Administração Pública), que são sempre resguardados, notadamente os relacionados à equação econômico-financeira. A Constituição Federal no inciso XXI do artigo 37 obriga sejam, nos contratos, mantidas as condições efetivas da proposta.

Quem se propuser a firmar contrato com a Administração Pública, já sabe que estará indiretamente construindo obras, prestando serviços de terceiros ou vendendo bens para o Poder Público e isso lhe acarretará algumas restrições. Tudo conforme for previsto em lei, no contrato, no edital de licitação, especialmente em seu anexo, denominado Projeto Básico ou Termo de Referência.

O objeto do contrato deve obrigatoriamente atender o Interesse Público e ter uma finalidade pública. Sua definição deve ser clara, objetiva, precisa e suficiente. A quantificação do objeto pretendido deve corresponder ao suprimento daquilo que seja suficiente para atender às necessidades da Administração, consoante levantamento prévio efetuado, com base em dados técnicos e/ou estatísticos. A qualidade do objeto deve ser a satisfatória ao atendimento dos programas, com tecnologias e métodos adequados. Os preços que a Administração Pública irá pagar pelo objeto do contrato devem ser compatíveis com os de mercado, tendo em vista os resultados esperados.

SÚMULA Nº 177 do Tribunal de Contas da União:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Forma é o meio de expressão da vontade, que pode ser oral, escrita, gestual, deduzida mediante atos. Em alguns casos, a forma é prescrita em lei – e quando não é observada, o negócio jurídico carece de validade e se torna nulo.

A forma a ser adotada nos contratos administrativos deve estar de acordo com a Lei federal n.º 8.666/93. Veja o tópico formalização do contrato.

- Quem é a Administração Pública?

3 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Poder Público, no seu conjunto abrangente, incluindo os vários níveis federativos, divide-se nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além das instituições de Provedoria de Justiça, como o Ministério Público.

A Administração Pública integra o Poder Público, complementando cada um dos Poderes e Instituições do Estado Brasil. No seu conjunto (a Administração Pública forma um todo), ela não dispõe de personalidade jurídica.

Administração Pública é o instrumental de que dispõe o Estado para atuar em nome do Poder Público. (Hely Lopes Meirelles)

Quem planeja e controla os serviços prestados pelo Poder Público à população é a Administração Pública, que também os executa, na maioria das vezes.  

Integram a Administração Pública: a) o conjunto de órgãos da organização administrativa de cada um dos Poderes e Instituições Políticas, denominada administração direta; e b) o conjunto de pessoas jurídicas criadas pelo Estado para com ele comporem a Administração Pública, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações. Também são incluídos na Administração Indireta os consórcios públicos de que trata a Lei nº 11.107/ 05.

 - Onde eu estou aí?

Os bens do contrato de que você será o gestor, pertencem a quem?

PERTENCEM A MINHA DIRETORIA, claro. Ela faz parte de um Ministério.

Bem! Veja o que diz a lei:

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1^o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2^o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

A Administração Brasileira inteira é obrigada a obedecer a princípios constitucionais.

É preciso conhecer e é preciso saber muito bem os Princípios Constitucionais da Administração Pública Brasileira

- O que é princípio?

4 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípio é um juízo fundamental.  Dos princípios emergem as regras, os preceitos, que por eles são informados (função informativa à dá origem a novas normas); segundo eles são interpretados (função interpretativa à ajuda a compreender o sentido das normas); e, na ausência deles, (função supletiva) orienta o comportamento a ser adotado como fonte de direito.

Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública, ensina José dos Santos Carvalho Filho.

Portanto, todo modo de agir da Administração Pública brasileira deve ter como alicerce os princípios constitucionais. Memorize a palavra

Constituição Federal, artigo 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Legalidade: É o princípio segundo o qual todo o ato administrativo deve ser antecedido de lei que o fundamente (Bastos,1992, p. 287). Para a prática de qualquer ato independente de ser ou não administrativo, devem ser respeitados os princípios e preceitos da Constituição Federal e as leis. Se um ato é incompatível com a dignidade da pessoa humana ou com a cidadania, por exemplo, ele não poderá ser praticado validamente. Mas na Administração Pública, além de respeitar os princípios e normas do ordenamento jurídico, exige-se mais. Não se pode praticar determinado ato, se ele não tiver por base uma previsão legal a ele anterior, obrigando ou permitindo a sua execução. Todo mundo repete: na administração privada, o que não é proibido é permitido; na administração pública, só é permitido o que a lei autoriza previamente.

Impessoalidade: Veda tratamentos discriminatórios e baseados em preferências pessoais. O administrador não pode praticar o ato visando a beneficiar alguém e nem a prejudicar alguém. Há também um outro sentido deste mesmo princípio, que consiste na propaganda de si mesmo, o que também é proibido.

Moralidade: impõe comportamentos éticos e morais, baseados nos bons costumes, na justiça e na eqüidade. A moralidade constitui pressuposto de validade do ato. É um princípio ético, tornado, pela Constituição Federal, obrigatório para qualquer ato praticado por qualquer administrador público.

Publicidade: impõe a divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. A publicidade constitui condição de eficácia dos atos externos. Assim, num contrato administrativo o gestor só pode autorizar o início da execução das obrigações contratuais, após a publicação resumida do contrato (veja o parágrafo único do art. 61 da Lei Federal n.º 8.666/93).

Eficiência: impõe que as necessidades públicas sejam adequadamente atendidas, de modo a assegurar que – com os menores esforços e os menores custos – os serviços sejam contínuos, regulares e confiáveis. Esse princípio é medido com base na esfera do poder discricionário do agente público, já que, na esfera dos atos vinculados, todos os atos devem ser praticados da mesma maneira, uma vez que o administrador público está jungido a cumprir o que estabelece a norma jurídica.

A Constituição do Estado de São Paulo acrescenta ainda alguns princípios.

Artigo 111: A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

Razoabilidade: Impõe que se adotem critérios conformes à idéia comum dos limites impostos pela razão humana e veda comportamentos desproporcionais ou despropositados.

Finalidade: Impõe que os atos sejam adequados aos fins previstos na lei. Segundo esse princípio, não poderia ser aceita a utilização de recursos orçamentários aprovados para compra de material de consumo para pagamento de material permanente, por exemplo.

Motivação: Impõe que os fundamentos de fato e de direito e a finalidade objetivada pelo ato sejam explicitados. Exige que sejam indicadas também: a)  a norma legal que autoriza ou faculta o ato; e b) a norma legal que confere competência à autoridade para praticá-lo.

Interesse Público: Consiste no interesse da coletividade, cujo titular é o Estado, sendo, portanto, indisponível por parte da Administração a quem é confiada a sua guarda e realização.

5 – ANTECEDENTES DA CONTRATAÇÃO

Para escolher quem será a contratada pela Administração Pública, muitas providências são obrigatórias. Como regra geral é preciso fazer uma licitação.

5.1 – Conceito de Licitação

Antes da contratação, é preciso selecionar, entre os candidatos à execução do objeto do contrato, quem oferece a proposta mais vantajosa à Administração. Faz-se então uma seleção, na qual são oferecidas (a todos os interessados, que tiverem condições de se candidatar para a execução do objeto do contratado) iguais oportunidades (princípio constitucional da isonomia). Essa seleção se chama licitação. Ressalvados os casos previstos em lei, a licitação é obrigatória, por força constitucional.

A licitação é um procedimento administrativo que tem por fim selecionar, respeitado o princípio da isonomia, a proposta mais vantajosa para celebrar um contrato de obras, serviços, compras, alienações concessões, permissões ou locações com a Administração Pública.

Essa seleção é muito fiscalizada. Todos os atos externos são públicos. Os interessados que dela participam, os licitantes, fiscalizam todos os passos tanto os da Administração como os de seus competidores. Depois, o vencedor firma contrato com a Administração. Daí a fiscalização ficará por conta do gestor do contrato.

Em determinados casos, não há como licitar, porque inexistem competidores (só há um fornecedor, por exemplo). Em outros casos, até daria para licitar, mas a licitação pode ser inconveniente e inoportuna para a Administração Pública. A Lei Federal nº 8.666/93 prevê, no artigo 25, a inexigibilidade da licitação, no artigo 24, os casos em que a licitação pode ser dispensada pelo ordenador da despesa e, no artigo 17, algumas hipóteses em que ela é dispensada. É claro que, em nenhuma hipótese, os princípios constitucionais da Administração Pública poderão ser desrespeitados. Pelo contrário, eles devem ser observados e comprovados.

5.2 – Legislação que rege a Licitação e o Contrato Administrativo

A Constituição exige que haja uma lei disciplinando o processo de licitação, no qual - ressalvados os casos nela previstos - sejam assegurados:

a)   igualdade de condições a todos os concorrentes;

b)   o estabelecimento de cláusulas contendo as obrigações de pagamento;

c)   a manutenção das condições efetivas da proposta;

d)   a exigência da qualificação técnica e econômica limitada  ao efetivamente indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas  pelos futuros contratados.

A Lei federal n.8.666/93 regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e estabelece o que deve e como deve ser feita a licitação (modalidades de concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), além de fixar as regras sobre os contratos administrativos.

Posteriormente, foi editada a Lei 10.520/02, que instituiu mais uma modalidade de licitação, denominada pregão. Não vamos tratar das modalidades da licitação neste roteiro, mas é importante para o gestor, saber que, dependendo da modalidade, pode, na gestão do contrato, ter que ser aplicada uma ou outra norma (na penalidade administrativa, por exemplo).

A Lei Complementar n.º 123/06 estabelece algumas prerrogativas específicas para as micro  e pequenas empresas nas licitações.

Além dessas normas, para o acompanhamento e fiscalização das obrigações contratuais, há outras especificas. Assim, para a Administração Pública federal,  temos o Decreto N^o 2.271, de 7 de Julho de 1997, a Instrução Normativa N^o 02, de 30 de Abril de 2008 e a Instrução Normativa 04/08 – Informática, por exemplo.

No Âmbito da Administração Estadual de São Paulo, aplica-se a Lei N.º 6.544/89, a Lei Estadual N.º 13.121/08 e uma série de normas regulamentares, todas indicadas no Cadastro de Serviços Terceirizados, no sítio www.cadterc.sp.gov.br

5.3 - Outros conhecimentos da licitação, importantes para a futura gestão do contrato

Antes da autorização da abertura da licitação ou da autorização da dispensa de licitação ou da declaração de inexigibilidade de licitação (decisão da autoridade competente), há determinados expedientes indispensáveis para que a autoridade disponha de condições de decidir, são eles:

q  Um pedido, acompanhado de um projeto básico ou termo de referência, que defina o objeto pretendido, sua utilidade e as vantagens que a contratação trará (a autoridade competente analisa e se julgar adequado, determina a sua transformação em processo, que  será autuado, protocolado e numerado).

q  Depois, são juntados ao processo: a) a estimativa do recurso orçamentário a ser despendido com a contratação – com base em planilha de orçamento ou pesquisa de preços, conforme o caso; b) a reserva dos recursos orçamentários (salvo na hipótese de licitação para registro de preços) para garantia das despesas futuras; c) a justificativa e fundamento legal  para a prática do ato de dispensa ou inexigibilidade, quando for o caso, ou a indicação da modalidade de licitação; d) a designação da comissão de julgamento de licitação ou do pregoeiro e equipe de apoio, conforme o caso; e) a indicação das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira para a habilitação; f) a designação do futuro gestor do contrato.

A autoridade ordenadora da despesa examina, aprova o projeto básico ou termo de referência, e autoriza a abertura da licitação, determina a elaboração do edital, ou, quando for o caso, autoriza a dispensa de licitação ou inexigibilidade de licitação. Depois, submete os atos ao órgão jurídico para o parecer sobre a legalidade.

No edital, com seus anexos, notadamente o Termo de Referência ou Projeto Básico, a minuta do futuro contrato, quando for o caso, deverão estar indicados todos os outros diplomas legais, que não podem deixar de ser obedecidos. Eles variam de conformidade com o objeto da licitação. No edital também estarão relacionados todos os documentos exigidos para habilitação na licitação (essas condições deverão permanecer durante toda a vigência do futuro contrato).

Aprovado o edital pelo jurídico, ele é assinado pela autoridade competente, que determinará a juntada do original ao processo, o encaminhamento do extrato para publicação em órgão oficial, instaurando-se então a licitação.

Na fase externa da licitação, há uma seqüência de etapas, iniciada pela convocação (com a publicação do edital) e o prazo de impugnação e, depois, a sessão pública. Esses atos são comandados ou pela Comissão de Julgamento de Licitação ou pelo Pregoeiro, auxiliado pela Equipe de apoio, dependendo da modalidade de licitação, mas quem homologa o certame sempre é a autoridade competente, o ordenador da despesa.

O futuro gestor do contrato pode acompanhar todo o procedimento, se quiser, mas irá assumir definitivamente a sua função, o comando, a partir da contratação.

Não. Há contratos de fornecimento, contratos de serviços, contrato de obras, contratos de concessão e de permissão. Há ainda as alienações e locações para uso da Administração, que são contratos de natureza privada, utilizados pela Administração Pública, mediante o cumprimento de alguns requisitos especiais. Neste roteiro, vamos examinar apenas os três primeiros tipos: fornecimento, serviço e obra.   

6 – CONTRATO DE FORNECIMENTO 

O contrato de fornecimento caracteriza-se pela transferência (por um dos contratantes) do domínio de determinado bem móvel ou semovente e pelo pagamento (pelo outro contratante) de preço certo, em dinheiro. Por meio dos contratos de fornecimento a Administração Pública realiza compras de bens a ela necessários.

Na linguagem do GATT, compras governamentais abrange o processo mediante o qual um governo obtém mercadorias ou serviços, ou uma combinação de ambos, ou passa a ter seu uso, para fins próprios e não para venda ou revenda comercial (www.sice.oas.org/Dictionary/GP_p.asp). Este é um sentido amplo, adotado pelo comércio, mas inadequado ao contrato de fornecimento, que se circunscreve a compras no sentido definido no inciso I do artigo 6º da Lei federal n.º 8.666/93, ou seja, compra é a aquisição remunerada de bens, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente.

No contrato de fornecimento de bens deve também haver um gestor do contrato, que conheça a especificação do bem e saiba se o objeto entregue corresponde ao adquirido, tanto em quantidade como em qualidade. De nada adianta adquirir, por exemplo, carteira escolar de fibra de vidro, se ela for recebida por quem não dispõe da mínima condição de conferir se a que está sendo entregue corresponde à exigida no edital, aprovada na amostra, ou seja, se a qualidade do objeto corresponde ao que foi comprado e será pago.  Nas compras cujos bens são adquiridos por um órgão central da Administração e o recebimento será feito em unidades regionais ou locais, devem ser repassadas, ao responsável pelo recebimento, todas as instruções no concernente a conformidade ou não conformidade do objeto, em termos de qualidade e de quantidade, além da  cópia do contrato e do edital.

7 – OBRAS

Contrato de obra é um ajuste levado a efeito entre a Administração Pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma ou a ampliação de obra pública.

Consoante a definição do inciso I do artigo 6° da Lei federal nº 8.666/93, obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.

·        Construção é a conjugação de materiais e de atividades para executar um projeto, relacionado a um bem imóvel.

·        Reforma é a melhoria do imóvel, sem aumentar sua capacidade ou sua área.

·        Fabricação supõe uma atividade de industrialização prévia, imóvel pré-fabricado (em madeira ou “latinha”).

·         Recuperação é a operação para manter e prolongar a vida útil do imóvel.

·        Ampliação é a melhoria com o aumento da capacidade ou da área do imóvel.

A empreitada de obra pública é um contrato administrativo com as mesmas características da empreitada civil (artigos 610 a 612 do Novo Código Civil brasileiro), exceto em relação a: 1º) o objetivo de interesse público; 2º) a exigência da licitação ou, em raros casos, a formalização de dispensa ou inexigibilidade e; 3º) a subordinação do contratado às normas de direito público sobre interpretação e execução do contrato.

Definições Técnicas, segundo a ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, - (NBR - 5679 - ABNT):

Obras de engenharia e arquitetura:

"Trabalho, segundo as determinações do projeto e as normas adequadas, destinado a modificar, adaptar, recuperar ou criar um "bem" ou que tenha como resultado qualquer transformação, preservação ou recuperação do ambiente natural".
Serviços de engenharia e arquitetura:

"Trabalhos profissionais inclusive interdisciplinares, que fundamentam e assistem um empreendimento de engenharia ou arquitetura ou deles decorrem, neles compreendido o planejamento, estudo, projetos, assistência técnica, bem como vistorias, perícias, avaliações, inspeções, pareceres técnicos, controles de execução, fiscalização e supervisão técnica e administrativa",