Contrato de serviços

CONTRATO DE SERVIÇOS

 

O contrato de prestação de serviços é o acordo pelo qual um dos contraentes se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente, os serviços para o outro, com material próprio ou fornecido pelo contratante, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

Consoante o inciso II, do artigo 6º, da Lei Federal n.º 8.666/93, serviço é toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

Os serviços podem ser comuns, técnico-profissionais, técnicos profissionais especializados. No concernente à forma de execução, podem ser eventuais ou contínuos, sendo para os últimos, quando não configurarem atividades-fim do órgão ou entidade, facultada a terceirização.

1 - Serviços Comuns

Serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de especificações usuais no mercado. O Decreto federal n° 3555/00 contém, para adoção no âmbito da administração pública federal, um rol de serviços comuns, neles podendo ser incluídos outros serviços comuns não citados, já que a relação é exemplificativa e não taxativa.

2 - Serviços Técnicos Profissionais

São os que correspondem àquelas atividades que envolvem um conhecimento técnico, atribuído legalmente a um profissional habilitado por diploma de curso superior legalmente reconhecido ou por registro profissional. Por exemplo, os serviços de engenharia só podem ser contratados com profissionais ou empresas que atendam às disposições da Lei federal n° 5.194/66 e do Decreto federal n° 64.345/69 e satisfaçam as exigências das resoluções do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) – dentre as quais, o registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA).

Para os serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual, em especial a elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral a lei prevê o tipo de licitação de técnica e preço.

Para os serviços de natureza intelectual, a Instrução Normativa 02/08, no parágrafo único do artigo 2º, estabelece algumas diretrizes para o planejamento das futuras contratações pretendidas:

a)   Sejam adotadas medidas que visem evitar a dependência em relação a prestadores específicos, salvo quando o serviço for prestado por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e tenha sido criado para este fim específico;

b)   Sejam definidos papéis e responsabilidades dos atores e áreas envolvidas na contratação, tais como:  I) ateste dos produtos e serviços; II) resolução de problemas; III) acompanhamento da execução dos trabalhos;  IV) gerenciamento de riscos;  V) sugestão de aplicação de penalidades; VI) avaliação da necessidade de aditivos contratuais; e condução do processo de repactuação, quando for o caso.       

3 - Serviços Técnicos Profissionais Especializados

Os serviços técnicos profissionais generalizados não demandam conhecimentos mais profundos do que os ministrados em cursos normais e de formação profissional; já os serviços técnicos profissionais especializados, além de habilitação técnica de profissional normal, exige um grau de especialização resultante de estudos aprofundados, de exercício da profissão, de pesquisa etc. A Lei Federal nº 8.666/93, no artigo 13, elenca os serviços técnicos profissionais especializados.

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Lei Federal n.º 8.666/93

- O que significa serviços terceirizados?

4 - Serviços Terceirizados

Os serviços a serem contratados são:

„ eventuais (não continuados) como aqueles que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período pré-determinado, ou aqueles prestados esporadicamente, como a limpeza em uma caixa de água de uma escola;

 „ contínuos ou serviços continuados são serviços auxiliares, cuja interrupção pode comprometer a continuidade de suas atividades e cujo período de contratação pode estender-se por mais de um exercício financeiro. Os serviços contínuos de atividades de apoio à Administração Pública podem ser terceirizados. Nos serviços de apoio, é permitida a contratação dos serviços, não a contratação de mão-de-obra. Para contratar servidor na Administração Pública, a Constituição Federal exige concurso público.

4.1 - Diferença entre contratação de serviços e contratação de mão-de-obra

Na contratação de mão-de-obra, contrata-se o empregado, registrando-o na respectiva Carteira Profissional sob um salário fixado, para o exercício de determinados serviços.

No contrato de prestação de serviços, não se contrata uma quantidade de empregados, o que importa são os resultados dos serviços (e não quem irá exercê-los), cuja responsabilidade a Administração repassa a um terceiro por ela contratado, que irá realizá-los, tornando-se dela um parceiro.

Empregado, pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1942, é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A contratação do empregado é proibida na Administração Pública, por contrariar o artigo 37, inciso II, da Constituição federal e artigo 15, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo. A matéria foi tratada no Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito a seguir:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

A modificação introduzida pelo acréscimo do inciso IV do Enunciado acima, inclui a Administração Pública no rol dos responsáveis pelos encargos trabalhistas, subsidiariamente, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado.

A propósito, a Instrução Normativa 03, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 16/10/2009, que altera a IN/02, estabelece no § 2º do artigo 6º: 

O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

4.2 - Recomendações importantes a serem observadas na contratação dos serviços terceirizados

- Não contratar prestadoras de serviços relacionados com a atividade-fim do órgão ou unidade da Administração Pública, atividades para as quais eles foram criados ou que lhes foram diretamente atribuídas (por exemplo, a Secretaria da Educação não poderá contratar empresa prestadora de serviços de ensino básico, ou empresa de auditoria para verificação de contas prestadas em convênios com os municípios, se a seus órgãos ou unidades cabem executar diretamente tais atribuições).

- Não contratar para serviços de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade.

- Não contratar para exercer atividade como a redação de relatórios administrativos, preparação de despachos e outros típicos dos serviços das diferentes unidades. Para fazer tais atividades é preciso que o empregado da empresa contratada esteja diretamente subordinado a um servidor do órgão ou unidade, de quem receberá as ordens e orientações sobre o que deve ser executado.

- Contratar mediante licitação, salvo nos casos previstos em lei, para execução de serviço certo e determinado (para contratação de serviços contínuos, não cabe a emergência, salvo se ocorrer uma excepcionalidade, como, por exemplo, uma greve geral de funcionários da limpeza, em serviços não terceirizados de um hospital público, pelo prazo em que durar a greve).

- Dimensionar e descrever os serviços com precisão, indicando o local, o tipo, a metragem de cada área (quantidade exata de m2 de piso frio, carpete etc.) com base em planta atualizada do prédio, em se tratando de limpeza, por exemplo, e a freqüência (mensal, semanal, diária etc.).

- Não misturar serviços em um único contrato, como, por exemplo, limpeza com dedetização e desratização, salvo quando, para esses últimos serviços for permitida a subcontratação, garantidos pela contratada sejam respeitados todos os dispositivos legais dos serviços específicos, por parte da subcontratada. Examinar bem as condições de mercado, para que a contratação assegure o cumprimento do princípio da economicidade.

Art. 3º Serviços distintos devem ser licitados e contratados separadamente, ainda que o prestador seja vencedor de mais de um item ou certame.

IN 02/2008

- Não incluir no contrato de prestação de serviços fornecimento de material alheio à prestação. Na limpeza, por exemplo, o material utilizado para prestação dos serviços inclui-se no valor da contratação, que não pode abranger, todavia, fornecimento de materiais diversos, como papel higiênico, sabonete, papel-toalha, copos plásticos etc.

- Não prever vínculo de qualquer grau de subordinação entre funcionários da contratante e empregados da contratada, nem incluir na prestação de serviços o fornecimento de mão-de-obra para uso da contratante, como, por exemplo, copeira, nos serviços de limpeza.  

- Prever no acompanhamento contratual meios de verificação do cumprimento das obrigações decorrentes da legislação trabalhista, previdenciária, tributária e ambiental, além das demais normas específicas, dependendo do objeto da contratação.

- Não admitir na licitação a participação de sociedades cooperativas se os serviços não puderem ser executados com autonomia pelos cooperados.

Art. 4º A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:

I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e

II - a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.

Parágrafo único. Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste artigo, sob pena de desclassificação.

IN 02/2008

- Não incluir serviços a serem prestados a órgãos diversos do da contratante – por exemplo, no contrato de limpeza, um posto bancário, associação de funcionários etc. – que, eventualmente, funcionem na sede da contratante, sem amparo em lei ou em convênio anteriormente firmado.

-  Prever a observância dos valores éticos e sócio-ambientais e segurança do trabalho.

- Prever nos contratos, além e sem prejuízo das penalidades (advertência, multa, suspensão, declaração de inidoneidade), como serão efetuados os cálculos por desconto do valor a ser pago, em casos de serviço não executado (quantidade) ou executado sem a qualidade dele esperada (glosa).

- Em se tratando da modalidade de pregão, prever expressamente as penalidades indicadas na Lei 10.520/02.

- Não controlar a freqüência dos empregados da contratada, nem supervisionar diretamente os serviços, dando ordens a empregados da contratada (pode-se prever fiscalização através dos registros do preposto da contratada).

-  Não permitir que os empregados da contratada executem tarefas que não integrem o objeto da contratação.

- Não direcionar pessoas para que sejam contratadas pela empresa terceirizada.

A prática de tais atos pode configurar ilegalidade ou pode gerar vínculo empregatício.

No meu Ministério tem alguma exigência específica, em relação aos serviços terceirizados?

Sim. Veja no tópico seguinte.

4.3 - Terceirização na Administração Pública Federal

Possibilidade e Regulamentação

O Decreto n.º 2.271/97, em seu art. 1º, define as atividades que poderão e as que não poderão ser objeto de terceirização na Administração Pública federal. A Instrução Normativa n.º 02/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 03/09,  regulamenta a terceirização, no âmbito da Administração Pública federal. Nas demais esferas da federação, as  orientações contidas na IN 02/08 poderão ser utilizadas, se aprovados como normas específicas pelos respectivos ordenadores de despesa.

Exigência para Terceirização

A contratação dos serviços continuados terceirizados deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho, aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo:

I - justificativa da necessidade dos serviços;

II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis (§3º do artigo 6º IN 03/09)

Preferência Terceirização

A contratação de serviços de limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalação deverão ser, preferencialmente, objeto de execução indireta, ou seja, o órgão ou entidade devem contratar terceiros, para funções que lhe sejam compatíveis e pertinentes,  para executá-los.

Proibição de Terceirização

A terceirização é proibida para as atividades que:

-  Constituem a missão institucional do órgão ou entidade (atividade fim).

-  Inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidades (salvo quando expressa disposição legal autorizando ou para cargo extinto).

-  Impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a)   aplicação de sanções administrativas;

b)   concessão de autorizações, licenças, certidões e declarações;

c)   atos de inscrição, registro ou certificação;

d)   atos de decisão ou homologação  em processos administrativos.

4.3.1 - Projeto Básico ou Termo de Referência

Documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e fiscalização contratual.

Deve ser elaborado, preferencialmente, por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.

Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho.

§ 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.

§ 2º Quando da adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no instrumento convocatório.

§ 3º Os critérios de aferição de resultados deverão ser preferencialmente dispostos na forma de Acordos de Nível de Serviços, conforme dispõe esta Instrução Normativa e que deverá ser adaptado às metodologias de construção de ANS disponíveis em modelos técnicos especializados de contratação de serviços, quando houver.

IN 02/2008

 Conteúdo do Projeto Básico

Dentre outros, devem integrar o conteúdo do Projeto Básico ou Termo de Referência:

Justificativa da Necessidade  da Contratação

a) motivação da contratação;

b) benefícios diretos e indiretos que resultarão da contratação;

c) conexão entre a contratação e o planejamento existente;

d) agrupamento de itens em lotes;

e) critérios ambientais adotados, se houver;

f) natureza do serviço, se continuado ou não;

g) inexigibilidade ou dispensa de licitação, se for o caso;

h) referências a estudos preliminares, se houver.

 O objetivo da contratação

Identificar o que se pretende alcançar com a contratação.

 O objeto da contratação

Mencionar os produtos e os resultados esperados com execução dos serviços.

Descrever detalhadamente os serviços a serem executados, e as metodologias de trabalho, nomeadamente a necessidade, a localidade, o horário de funcionamento e a disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou entidade, nos termos do artigo 12 da Lei nº 8.666/93, com a definição da rotina de execução, evidenciando:

a)   freqüência e periodicidade;

b)   ordem de execução;

c)   procedimentos, metodologias e tecnologias a serem empregadas;

d)   deveres e disciplina exigidos; e

e)   demais especificações que se fizerem necessárias.

 Quantitativo da Contratação

Justificar a relação entre a demanda e a quantidade de serviço a ser contratada, acompanhada, no que couber, dos critérios de medição utilizados, documentos comprobatórios, fotografias e outros meios probatórios que se fizerem necessários.

Apresentar os  elementos que possam ajudar na identificação do quantitativo de pessoal e insumos necessários à execução contratual, tais como:  a) quantitativo de usuários;  b) horário de funcionamento do órgão e horário em que deverão ser prestados os serviços;  c) restrições de área, identificando questões de segurança institucional, privacidade, segurança, medicina do trabalho, dentre outras; d) disposições normativas internas e;  e) instalações, especificando-se a disposição de mobiliário e equipamentos, arquitetura, decoração, dentre outras.

 Custo Estimado da Contratação

Valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma:       

          a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços (documento a ser utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação do preço dos serviços), observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exeqüibilidade dos preços praticados;

            b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso.

A indicação, quando for o caso, da quantidade estimada de deslocamentos e a necessidade de hospedagem dos empregados, com as respectivas estimativas de despesa, nos casos em que a execução de serviços eventualmente venha a ocorrer em localidades distintas da sede habitual da prestação do serviço.

  Parâmetros de  Avaliação da Quantidade e Qualidade

-  A metodologia de avaliação da qualidade e aceite dos serviços executados;

-  A unidade de medida, ou seja, o parâmetro de medição adotado pela Administração para possibilitar a quantificação dos serviços e a aferição dos resultados.  A unidade de medida utilizada depende do tipo de serviço a ser contratado (exemplos: serviços de limpeza – m²; serviço de fretamento para transportes de funcionários - veículo; vigilância – posto/dia). Incluir as métricas, metas e formas de mensuração a serem adotadas, dispostas, sempre que possível, na forma de Acordo de Níveis de Serviços, que deverá conter:  a) os procedimentos de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade contratante;  b) os registros, controles e informações que deverão ser prestados pela contratada.

O Acordo de Nível de Serviço-ANS, para os fins da Instrução Normativa 02/08, é um ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.

Para a adoção do Acordo de Nível de Serviço é preciso que exista critério objetivo de mensuração de resultados, preferencialmente pela utilização de ferramenta informatizada, que possibilite à Administração verificar se os resultados contratados foram realizados nas quantidades e qualidades exigidas, e adequar o pagamento aos resultados efetivamente obtidos.

-  O modelo de ordem de serviço, quando for o caso. A Ordem de Serviço, consoante IN 02/08, é o documento utilizado pela Administração para a solicitação, acompanhamento e controle de tarefas relativas à execução dos contratos de prestação de serviços, especialmente os de tecnologia de informação, que deverá estabelecer quantidades estimativas, prazos e custos da atividade a ser executada, e possibilitar a verificação da conformidade do serviço executado com o solicitado.  Sempre que houver a previsão de que as demandas contratadas ocorrerão durante a execução contratual, o modelo da ordem de serviço que deverá integrar o projeto básico e conter os seguintes campos:  a) a definição e especificação dos serviços a serem realizados; b) o volume de serviços solicitados e realizados, segundo as métricas definidas;  c) os resultados ou produtos solicitados e realizados; d) prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na realização da atividade designada, com a respectiva metodologia utilizada para a sua quantificação, nos casos em que a única opção viável for a remuneração de serviços por horas trabalhadas;  e) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas  significativas e seus respectivos prazos; f) custos da prestação do serviço, com a respectiva metodologia utilizada para a quantificação desse valor;  g) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; e a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela ateste dos serviços realizados, os quais não podem ter nenhum vínculo com a empresa contratada.

-  A Produtividade, ou seja, a capacidade de realização de determinado volume de tarefas, em função de uma determinada rotina de execução de serviços, considerando-se os recursos humanos, materiais e tecnológicos disponibilizados, o nível de qualidade exigido e as condições do local de prestação do serviço. A Produtividade de referência, quando cabível, deve constar do projeto básico, levando-se em consideração, entre outras, as seguintes informações: a) rotinas de execução dos serviços (detalhamento das tarefas que deverão ser executadas em determinados intervalos de tempo, sua ordem de execução, especificações, duração e freqüência);  b) quantidade e qualificação da mão-de-obra estimada para execução dos serviços; c) relação do material adequado para a execução dos serviços com a respectiva especificação, podendo, quando necessário, ser indicada a marca, desde que acrescida da expressão "ou similar";  d) relação de máquinas, equipamentos e utensílios a serem utilizados e; e) condições do local onde o serviço será realizado.

-  Os locais de execução dos serviços serem vistoriados previamente, quando for o caso.    

-  Os critérios técnicos de julgamento das propostas, nas licitações do tipo técnica e preço, conforme estabelecido pelo artigo 46 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

-   O rol de Deveres da Contratada e da Contratante.

-   Outras Normas ou Exigências.

Sobre a gestão dos serviços terceirizados na Administração Federal, veja o tópico 13.