Quando utilizar a contratação direta sem licitação?

QUANDO UTILIZAR A CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO ?

      

     Por Flavia Daniel Vianna

     CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO  

Dispõem os artigos 37, inc. XXI; 175, caput, da Lei Maior e art. 2º da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 37. XXI, CF - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos).

Art. 175, CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (grifos nossos).

Art. 2^o, Lei 8.666/93: As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (grifos nossos).

Assim sendo, a regra é a obrigatoriedade do Poder Público promover licitação para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, ressalvadas as hipóteses especificadas na legislação. Essas hipóteses de ressalva constituem os casos de contratação direta sem licitação.

Os casos de contratação direta dividem-se em licitação dispensada, dispensável e inexigível.

Licitação dispensada é aquela assim declarada, pela própria Lei, sendo que os casos de licitação dispensada estão regulados no art. 17, incisos I e II da Lei 8.666/93. Estes dispositivos cuidam dos casos de alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública. Alienação, conforme Sidney Bittencourt, “é termo jurídico, de caráter genérico, pelo qual se designa toda e qualquer ato que tenha o efeito de transferir o domínio de alguma coisa para outra pessoa, a título oneroso ou gratuito”.

Regra geral, alienação deve ser sempre precedida de licitação; a exceção que são os casos de licitação dispensada, ou seja, os casos nos quais a alienação de bens imóveis e móveis públicos será dispensada.

Na doutrina de Hely Lopes Meirelles também encontra-se menção à licitação dispensada, configurada no art. 2º, § 1º, III, da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005 (Lei dos Consórcios Públicos).

Já, a licitação dispensável (ou dispensa de licitação) é tratada no art. 24 da Lei nº 8.666/93. Conforme ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o ponto principal que diferencia a licitação dispensada da dispensável encontra-se no sujeito ativo que promove a alienação: enquanto na licitação dispensável (art. 24) a Administração figura como compradora ou tomadora de serviços, na dispensada está a ceder parte de seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços.

A licitação inexigível está prevista no art. 25 desse mesmo diploma.

Em síntese, consoante doutrina majoritária, licitação dispensada é aquela assim declarada, pela própria lei; licitação dispensável, diz respeito às hipóteses legais em que é facultada à Administração dispensar a licitação, se assim lhe convier; licitação inexigível ocorre quando há inviabilidade ou impossibilidade de competição. 

Assim, em relação às duas últimas, importante frisar que na licitação dispensável a lei faculta dispensar a licitação, sendo que há possibilidade de competição, o que não existe na inexigível, em função da existência de um único objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração.

Vejamos, agora, os principais casos de licitação dispensada. O rol de dispensa de licitação (art.24) é taxativo, exaustivo. Significa que não é possível lei Municipal ou Estadual ampliar seu leque.

As primeiras hipóteses tratam da contratação por pequeno valor. O legislador considerou não ser justificável a abertura da licitação em vista do custo para abertura e concretização do procedimento licitatório, para contratações de pequena monta:

1) art. 24, incisos I, II e parágrafo único: Pequeno valor da contratação.
- É dispensável a licitação até: - R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia
- R$ 8.000,00 para compras e outros serviços
Ou no caso da licitação ser realizada por consórcio público, sociedade de economia mista, empresa pública e autarquias e fundações qualificadas como agências executivas, os valores são dobrados (art. 24, §1º): - R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia;
- R$ 16.000,00 para compras e outros serviços.

Salientamos para o cuidado  com o fracionamento ilegal de despesas: “Acórdão 1705/2003 - Plenário: Abstenha-se de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, da Lei no 8.666/1993.”  Dessa forma, é obrigatório que a Administração efetue um planejamento e verifique quais valores serão gastos, no decorrer do exercício financeiro (01/janeiro a 31/dezembro) pela natureza do objeto a ser contratado e, utilize sempre a modalidade pertinente ao montante global que será gasto no ano civil.

2) Emergência ou calamidade pública: quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos(...).

Neste caso, está em risco a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos, quando não será possível aguardar o moroso procedimento de licitação, sob pena de causar prejuízos irreparáveis. Nos autos do processo deverá existir a comprovação dos fatos que determinam a situação de emergência ou calamidade pública, comprovado, ainda, que o potencial dano é concreto e imediato. Além disso, a contratação direta somente poderá ser efetuada para os bens essenciais ao atendimento da situação calamitosa ou emergencial. O legislador traz também, um prazo de 180 dias para conclusão da contratação emergencial, pois considerou que neste prazo é possível instaurar licitação para solucionar em definitivo o problema.

Essa é a chamada EMERGÊNCIA REAL, que deve estar comprovada nos autos do processo. Há, porém, outro caso, conhecido como EMERGÊNCIA FABRICADA. Esta ocorre pela desídia, falta de planejamento, pela má gestão do administrador público, que foi omisso quando deveria ter agido. Neste caso, é por culpa do agente administrativo que ocorre a situação emergencial. Anteriormente, o TCU não autorizava a aplicação da contratação emergencial nesses casos (Decisão 347/94-Plenário). Felizmente, a orientação do TCU evolui para o entendimento de que, ainda na emergência fabricada, que coloque em risco de dano irreparável, devidamente comprovado, pessoas, bens, obras, é possível a contratação direta com fulcro no art. 24, IV porém, deverá ser aberto processo administrativo pra investigar e penalizar o servidor omisso, responsável pela situação (Acórdão 1138/2011-Plenário;  Acórdão 2369/2009-Plenário; Acórdão 454/09-Plenário; Acórdão 2705/08-Plenário)

3) Licitação Deserta: O art. 24, V, traz a previsão “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.

Ou seja, será deserta a licitação na qual não houve o comparecimento de nenhum interessado, nem um único licitante. Caso isto ocorra, antes de aplicar o dispositivo, o órgão licitante deverá verificar se o instrumento convocatório trouxe alguma exigência responsável pelo desinteresse dos fornecedores (alguma exigência de habilitação ou referente ao objeto, alguma cláusula restritiva responsável pelo desinteresse); caso identifique, deverá corrigir o erro e reabrir a licitação (reabertura integral do prazo e publicação do novo edital). Entretanto, estando tudo em perfeita conformidade no instrumento convocatório, para que seja dispensada a licitação, será necessário o atendimento a três requisitos.  Primeiramente, deverá ter existido licitação anterior na qual não compareceu nenhum licitante (ausência total de interessados). Segundo, a comprovação de que a repetição do certame, causaria prejuízos para a Administração. Terceiro, devem ser mantidas todos os requisitos e exigências existentes no edital que resultou deserto (não pode existir alteração das condições previamente estipuladas).

4) Preços manifestamente superiores aos de mercado: Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.

Trata, o inc. VII do art. 24, de hipótese na qual todas as propostas apresentadas na licitação, apresentem valores manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional. Este caso, diferentemente do anterior, há o comparecimento de interessados na licitação, mas suas propostas são manifestamente superiores aos preços praticados no mercado.

Para que seja possível a contratação direta com base neste dispositivo, a Administração deverá, primeiramente, no momento da licitação, observar o §3º do art. 48 (apesar do dispositivo remeter ao antigo parágrafo único do art. 48, atualmente, trata-se do §3º), ao desclassificar todos os licitantes em vista de suas propostas apresentarem preços manifestamente superiores, deverá obrigatoriamente fixar prazo de 8 dias para que formulem novas propostas. Se nessa segunda oportunidade de reapresentação das propostas, com novos preços, todos reapresentarem proposta com valor superior ao admitido, então poderá ser efetuada a contratação diretamente com base no 24,VII, por preço adequado.

5) Remanescente de obra, serviço ou fornecimento. Dispõe o art. 24, XI: “XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.

Esta é a hipótese de contratação direta para continuidade de remanescente de contrato. Assim, existiu uma licitação previa, na qual resultou um vencedor que foi contratado. Iniciada a execução, contudo, ocorre a rescisão contratual. Nesta hipótese, poderá a Administração convocar os remanescentes da licitação anterior para, se quiserem, contratar em iguais condições fornecidas pelo vencedor. Obviamente que, como a contratação só poderá ser formalizada ao preço do vencedor (valor do contrato), o remanescente não é obrigado a aceitar a contratação. Caso nenhum remanescente aceite, só restará à Administração promover novo certame.

Vamos analisar, agora, as hipóteses de licitação inexigível, ou seja, quando houver inviabilidade de competição

Diferentemente das hipóteses de dispensa, que possuem rol exaustivo, as hipóteses de inexigibilidade de licitação são exemplificativas. Isso significa que, caso não enquadre-se nos incisos I, II ou III do art. 25, a hipótese poderá ser enquadrada no “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93.

I)                   Exclusividade do fornecedor: para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Trata, essa primeira hipótese, da exclusividade do fornecedor, da pessoa que será contratada. Neste caso, existe a inviabilidade de competição, em vista da ausência de pluralidade de particulares em condição de competição, o fornecedor é exclusivo. Em outras palavras, só existe uma empresa, um particular que poderá ser contratado para fornecer o bem ou produto que a Administração necessita.

Esta primeira hipótese, fica restrita aos casos de compras (não sendo aplicável para serviços ou obras, lembrando que hipóteses que não se enquadrem nos incisos, podem ser alicerçados no caput do dispositivo).  Nesse sentido:

Acórdão 1096/2007 Plenário

Abstenha-se de realizar a contratação de serviços com fundamento no inciso I do art. 25 da Lei no 8.666/1993, já que este dispositivo e especifico para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.

Contrate serviços diretamente, por inexigibilidade de licitação, somente quando restar comprovada a inviabilidade de competição, em consonância com o disposto nos arts. 25 e 26 da Lei no 8.666/1993.

Orientação Normativa/AGU nº 15, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14) - “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário

II) Notória Especialização: Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Na segunda hipótese exemplificativa de inexigibilidade, são três os requisitos a serem atendidos para enquadramento no inc. II do art. 25 da Lei 8.666/93:

a)      Serviço técnico profissional especializado: o serviço deve ser um serviço técnico profissional especializado, dentre os serviços elencados no art. 13 da Lei de Licitações:

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

b)      Natureza singular do serviço: Não basta que o serviço seja técnico profissional especializado; deve, também, ser um serviço singular.

Serviço singular não é qualquer serviço, é um serviço diferenciado, não usual, cuja natureza seja singular dotado de complexidade específica. Diferentemente do que vimos no inc. I do art 25, neste caso não é exigida unicidade do executor (ou seja, não se exige que o contratado seja exclusivo). Podem existir dois ou mais (ou diversos) particulares especialistas neste tipo de serviço, porém a natureza singular deste serviço não permite uma comparação objetiva entre eles.

c)      Notória especialização do contratado:  Além disso, esse tipo de serviço não pode ser prestado por qualquer profissional. Ele requer um profissional notoriamente especializado, é necessário um profissional que possua especialização acima do padrão comum daquele mercado. O contratado deve deter conhecimento/atuação profunda e especializada naquela área específica, possuir qualificação acima do padrão comum/normal de profissionais daquele setor. Essa notória especialização deverá ser comprovada no processo através de, por exemplo, demonstração de experiência anterior, estudos, experiências, publicações de obras, artigos, premiações em concursos, exercício de magistério, títulos de pós-graduação, organização, aparelhamento, equipe técnica etc.  Sobre este assunto, o §1º do art. 25 define o que é notória especialização:

art. 25,  §1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Além da notória especialização, o profissional deve ser reconhecido no segmento o qual atua, pelos profissionais que trabalham naquela área específica (não pelo público em geral, mas pela comunidade profissional do segmento).

III) Contratação de artistas: para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A terceira hipótese, que trata da contratação de artistas, exige que o artista a ser contratado seja consagrado (ou seja, sua arte seja reconhecida pela crítica especializada ou pela opinião pública. De acordo com Sidney Bittencourt:

Da mesma forma que não há como comparar profissionais singulares, na consagração de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública isso também é impossível, de vez que seus trabalhos exprimem características pessoais.

E continua o autor, sobre a importância da justificativa do valor pago: “a justificativa do preço, obrigatória no processo, deve basear-se no cachê normalmente cobrado pelo artista com base num histórico de suas apresentações, levando-se em consideração fatores como local, público etc”

A escolha discricionária do agente público deverá ser devidamente justificada nos autos do processo.

Importante destacar que as contratações diretas sem licitação possuem um processo o qual deverá ser observado, conforme art. 26 da Lei 8.666/93:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2^o e 4^o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8^o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Por fim, em vista da Portaria 306, de 13 de dezembro de 2001 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no caso de contratações de pequeno valor, existe a previsão para utilização do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços.

A cotação eletrônica será utilizada para compras ou serviços de pequeno valor, enquadradas em dispensa de licitação até 8 mil reais (inc. II, art 24), ocorrendo pela Internet (módulo do Comprasgovernamentais), no qual podem participar qualquer interessado credenciado no sistema eletrônico no qual ocorrerá a cotação eletrônica.  Mesmo nesse sistema, tratando-se de dispensa de licitação, é necessária a realização de processo de compra direta (dispensa de licitação).

A respeito do sistema de cotação eletrônica, o Tribunal de Contas da União reitera que o sistema deve ser preferencialmente utilizado pelos órgãos integrantes do SISG (Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional)

Nas hipóteses de contratações por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II (COMPRAS E SERVIÇOS EM GERAL QUE NÃO DE ENGENHARIA) do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, as unidades gestoras integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG) devem adotar preferencialmente o sistema de cotação eletrônica (TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & Contratos: Orientações básicas. p. 635)