Decreto 8.538/15

COMO APLICAR AS MARGENS DE PREFERÊNCIA – REGRAS DO DECRETO nº 8.538/15

Por Flavia Daniel Vianna

Sobre a aplicação das margens de preferência, o Decreto nº 8.538/2015 instituiu regras de aplicação no §9º do art. 5º, em atendimento aos §§14 e 15 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, incluídos pela LC nº 147/14 (que previu que as margens de preferência devem sempre privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno e que a margem de preferência do mercado nacional prevalece sobre demais margens previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros).

a aplicação do desempate ficto para ME/EPP será aplicada da seguinte maneira:

I) Quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência em relação ao produto estrangeiro, o critério de desempate será aplicado exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, conforme regulamento (mercado nacional);

II) Nas contratações de bens e serviços de informática e automação, as microempresas e as empresas de pequeno porte que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto nº 7174/10 terão prioridade no exercício desse benefício em relação às médias e às grandes empresas na mesma situação (bens e serviços de informática)

III) Quando aplicada a margem de preferência do mercado nacional (Decreto nº 7.546/2011) não se aplicará o desempate de bens e serviços de informática (previsto no Decreto nº 7.174/2010).

Por fim, cumpre salientar que a fase de negociação, em se tratando de pregão, somente será aplicada após a aplicação de todas as margens de preferência incidentes na licitação.

Foram essas nossas considerações acerca da aplicação dos direitos de preferência em licitações.

O tratamento favorecido e diferenciado às pequenas empresas é constitucionalmente previsto. A Lei Maior assegura tal proteção em seu artigo 170, IX, disciplinando referido tratamento como um dos princípios da ordem econômica e, em seu artigo 179, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, dispensarão às micro e pequenas empresas tratamento jurídico diferenciado, “visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trazendo, em seus artigos 42 a 49, inovações importantes a respeito da participação de ME e EPP em licitações. Em 5 de setembro de 2007, foi editado o Decreto Federal nº 6.204, que surgiu para regulamentar os artigos 42, 43, 44, 45, 47, 48 e 49 da LC 123/06, no âmbito da Administração Pública Federal, Decreto este que foi revogado pelo atual Decreto Federal nº8.538, de 06 de outubro de 2015. Em 07 de agosto de 2014, a LC 123/06 sofreu significativas alterações pela Lei Complementar nº 147, atribuindo ainda maiores benefícios às micro e pequenas empresa e criando o acesso do produtor rural e dos micro empreendedores individuais (MEI) a estes mesmos benefícios. Importante ressaltar que o art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, estendeu os benefícios também às sociedades cooperativas.

O Decreto Federal nº 8.538/2015 consolidou os beneficiados da LC 123/06:

Art. 1º  Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas de consumo, nos termos deste Decreto (...)

No presente artigo, utilizaremos a expressão ME/EPP abrangendo todas as pessoas acima referidas, beneficiadas pelo regime da LC 123/06.

Nos artigos 42, 43, 44 e 45 da LC 123/06, são encontrados dois benefícios às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: a regularização fiscal tardia (artigos 42 e 43) e direito de preferência em caso de empate ficto (artigos 44 e 45).

O intuito deste artigo é estabelecer, para os agentes públicos que atuam diretamente na sessão da licitação (presidente e membros de comissões de licitação, pregoeiros e equipes de apoio), um foco de luz para saber como aplicar os benefícios quando o representante legal da ME/EPP/demais beneficiados pela LC 123/06 que fazem jus ao benefício, estiver ausente da sessão. 

Falaremos, primeiramente, da regularização fiscal tardia.

A microempresa ou empresa de pequeno porte possui obrigatoriedade em apresentar todo o rol de documentos exigidos, inclusive os referentes à regularidade fiscal, na fase de habilitação (no dia da sessão!), sob pena de, em não apresentando algum documento, ser inabilitada. O benefício consistirá em, caso algum documento referente à regularidade fiscal possuir algum defeito ou restrição, a ME/ EPP terá prazo de cinco dias úteis (prorrogáveis por igual período a pedido justificado da ME/EPP) para reapresentá-lo, escoimado dos vícios.  O benefício para suprimento dos defeitos apenas abrange a documentação concernente à regularidade fiscal (e não aos demais documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica, regularidade trabalhista e qualificação econômico-financeira). Assim, ME/ EPP que, na fase de habilitação, apresente documentação fiscal com algum defeito (certidão positiva ou com prazo de validade expirado, por exemplo), terá o prazo de 5 dias úteis para sanar o vício, reapresentando o documento regularizado. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, a pedido justificado da ME/EPP.

Importante notar que, de acordo com o § 1º do art. 43 da LC 123/06, o prazo inicial para contagem dos cinco dias úteis para regularização fiscal da ME/EPP será contado do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame. Nesse ponto, adotamos a doutrina de Edgar Guimarães pelo qual, na licitação de modalidade pregão, sendo o vencedor provisório ME ou EPP e, na fase habilitatória, existindo alguma restrição fiscal, o pregoeiro declara o vencedor “sob condição”, concedendo o prazo para regularização. Isso porque, em licitações processadas pela modalidade Pregão, tendo em vista a inversão das fases, a habilitação apenas será feita após a fase de classificação e julgamento de propostas. Assim, no pregão, sendo a vencedora provisória ME ou EPP, no momento de verificar sua habilitação, a empresa já se encontra devidamente classificada (na fase de julgamento da proposta). Dessa forma, havendo alguma irregularidade na documentação fiscal, será concedido a pequena ou microempresa vencedora provisória o prazo para saneamento.

Diferentemente, nas modalidades clássicas de licitação (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), tendo em vista que a fase de habilitação opera-se antes da classificação e julgamento das propostas, a micro ou pequena empresa que apresentar algum defeito na documentação fiscal, será habilitada “sob condição” e, somente na fase posterior de classificação e julgamento das propostas, caso esta ME/EPP seja a primeira classificada (ofertante do menor preço), que será iniciado o prazo para regularização da documentação fiscal.

Esse entendimento foi consolidado pelo Decreto nº 8.538/2015, que previu:

Art. 4º (...)

§ 1º  Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2º  Para aplicação do disposto no § 1º, o prazo para regularização fiscal será contado a partir:

I - da divulgação do resultado da fase de habilitação, na licitação na modalidade pregão e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas sem inversão de fases; ou

II - da divulgação do resultado do julgamento das propostas, nas modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas com a inversão de fases.

Nessa ótica:

Em se tratando de convite, tomada de preços e concorrência, como a fase de habilitação antecede a do julgamento de propostas, se a ME/EPP possuir alguma restrição fiscal, a comissão julgadora não poderá inabilitá-la por esta razão específica. Em outras palavras, a ME/EPP seguirá no certame licitatório e terá a sua proposta de preço aberta, analisada e julgada. Se classificada em primeiro lugar, neste momento, após a sua regular intimação, abre-se o prazo (...) para que ocorra o devido saneamento na sua habilitação fiscal.

Mas, e no caso do representante da ME/EPP não encontrar-se presente na sessão no momento da concessão do benefício para a regularização fiscal tardia? Em se tratando de licitação realizada mediante Concorrência, Tomada de Preços ou Convite, estando o representante da ME/EPP ausente, deverá ser intimado pela Administração, para que possa sanar o defeito em sua documentação fiscal. Entretanto, em se tratando de pregão, a doutrina divide-se em duas correntes: a) aqueles que entendem que, mesmo no pregão, não estando presente na sessão o representante legal da pequena ou microempresa, deverá ser intimado para exercer a regularização tal como ocorre nas licitações convencionais e; b) no caso do pregão, estando ausente o representante da licitante, a Administração não terá dever de convocá-lo para regularização, restando diminuído seu direito à utilização do benefício.

Para nós, a situação será diferente em se tratando de modalidades clássicas, pregão presencial e pregão eletrônico. Em síntese, ausente o representante legal no momento da aplicação do beneficio da regularização fiscal tardia, a conduta a ser tomada pelo agente público, a depender da modalidade, será a seguinte:

CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE	PREGÃO PRESENCIAL	PREGÃO ELETRÔNICO
Intimar representante para sanar defeito na documentação fiscal. Edital fixa VIA de comunicação para a intimação	Não há dever de convocar o licitante ausente (licitante perde o direito)	Convocação faz-se via chat e aguarda-se prazo de regularização (ainda que o licitante esteja desconectado, pois terá acesso ao histórico das mensagens durante todo o prazo)

Importante registrar que, sendo efetuada a convocação da ME/EPP ausente da sessão nas modalidades clássicas de licitação para regularizar sua documentação fiscal, o prazo de cinco dias úteis somente deverá ser contado a partir do recebimento da convocação pela licitante, que deverá ser efetuado por meio formal devidamente registrado nos autos do processo licitatório.

Analisemos, agora, o caso da preferência na ocorrência de empate ficto.

Dispõe a LC 123/06:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1^o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2^o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1^o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. (grifos nossos)

A LC 123/06 considerou empate não apenas os casos nos quais efetivamente exista o empate de proposta com valores idênticos, mas também, situações nas quais exista diferença entre os valores das propostas, dentro do limite percentual de 5% na modalidade Pregão e 10% nas demais modalidades, sempre a favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Dessa forma, é produzida uma ficção de empate, tendo em vista que, sob o prisma aritmético, não existe necessariamente igualdade de valores.

Exemplificando, digamos que, em uma tomada de preços, uma empresa comum que denominaremos de “empresa A”, que não é uma ME ou EPP, seja a proponente de melhor preço, tendo apresentado o valor de 100. Caso, nessa mesma licitação, exista uma ME ou EPP que tenha apresentado proposta de 110, esta micro ou pequena empresa terá a prerrogativa de reduzir o valor de sua proposta, a um preço inferior a 100, sendo que, se assim o fizer, será considerada vencedora do certame.

Existindo duas ou mais ME e/ou EPP com propostas nos limites de até 10% ou 5% (em se tratando de pregão) superiores à proposta de melhor preço apresentada por empresa normal, primeiramente, será convocada a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada, para apresentar proposta inferior à de melhor preço. Se assim o fizer, será considerada vencedora. Porém, caso se recuse, serão convocadas as ME / EPP remanescentes, que se encontrem no limite percentual exigido pela Lei, na ordem de classificação, para exercício do mesmo direito. Ainda, caso nenhuma delas reduza seu preço a um valor inferior à proposta melhor classificada apresentada pela empresa comum, então o objeto licitado será adjudicado a esta empresa, detentora da proposta originariamente vencedora.

Importante ressaltar que tais situações de empate ficto apenas terão aplicabilidade se a melhor proposta, originariamente vencedora, não for apresentada por uma microempresa ou empresa de pequeno porte. Em outras palavras, para que seja cabível o benefício, a melhor proposta originariamente apresentada, deverá ter sido apresentada por uma empresa comum. Isto porque, caso uma ME ou EPP apresente originariamente a proposta de melhor valor, será considerada a vencedora do certame.

Na modalidade pregão, o desempate ficto somente será aplicado após finalizada a etapa de lances (competitiva) e, antes da fase de negociação com o vencedor provisório. Assim, finda a etapa de lances e verificada a ocorrência de empate ficto, será convocada a pequeno ou microempresa empatada fictamente (melhor classificada, respeitada a ordem classificatória) para, querendo, ofertar lance menor que o do vencedor da fase de lances, em um prazo de cinco minutos (LC 123/06. art. 45, § 3^o). Em vista disto, para que a ME/EPP usufrua do benefício de envio de novo lance apto a cobrir o lance vencedor da etapa competitiva, é necessário que a ME/EPP possua representante credenciado no momento da sessão do pregão, sob pena de abrir mão deste direito:

É imprescindível que o licitante microempresário se faça presente por ocasião da disputa. E tanto faz – pensamos – seja o procedimento pregão eletrônico ou pregão presencial. É que estando ele ausente da disputa não poderá dar lances, recorrer e agora, com a LC nº 123/06, exercitar o seu direito de preferência diante de um empate ficto.[7]

Entretanto, tratando-se das modalidades clássicas de licitação (concorrência, tomada de preços e convite), caso o representante da licitante não esteja presente na sessão, a Administração deverá, obrigatoriamente, convocá-la para exercício de direito ao desempate ficto:

Nas modalidades tradicionais de licitação, tendo a micro ou pequena empresa empatado com uma empresa que não seja dessa espécie – e não possuindo representante legal no momento da sessão específica – obrigar-se-á a Administração a convocá-las para exercer tal direito.

Esse raciocínio, entretanto, não é adotável na licitação na modalidade pregão, pois, no que concerne aos benefícios previstos na LC nº 123/06, afigura-se a inviabilidade de aplicação, uma vez que o §3º do art. 45 determina que a nova proposta deverá ser oferecida no prazo de 5 minutos após o encerramento da fase de lances. Assim, nessa ótica, muito embora não se possa exigir a presença do licitante na sessão, este deverá assumir o risco de sua ausência.[8]

A convocação para exercício do direito do desempate ficto em licitações processadas pelas modalidades Concorrência, Tomada de Preços e Convite, deverá necessariamente vir disposta no edital (prazo e forma da convocação).

Nesta hipótese, também entendemos que a conduta a ser tomada pela Administração irá variar de acordo com a modalidade adotada. Resumindo, ausente o representante legal da ME/EPP no momento do desempate ficto, o agente público deverá tomar as seguintes providências:

CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE	PREGÃO PRESENCIAL	PREGÃO ELETRÔNICO
Intimar representante para oferecer contraproposta	Não há dever de convocar o licitante ausente (licitante perde o direito)	Convocação feita pelo sistema, via chat, pelo prazo de 5 minutos. Se o licitante não estiver conectado e não ofertar lance no prazo de 5 minutos, perde o direito.
Edital fixa VIA de comunicação e PRAZO (se for omisso, Comissão fixa prazo)	Prazo de 5 minutos	Prazo de 5 minutos

Foram essas as considerações acerca da hipótese da ausência do representante legal de micro e pequenas empresas no momento da aplicação dos benefícios de regularização fiscal tardia e empate/desempate ficto.