Inexequibilidade exequibilidade de proposta

INEXEQUIBILIDADE/EXEQUIBILIDADE DE PROPOSTAS

Por Flavia Daniel Vianna

Determina o Tribunal de Contas da União que:

Proposta inexequível é decorrente de preços manifestamente superiores ou inferiores àqueles efetivamente praticados no mercado ou que não venham a ter demonstrada a viabilidade.

Conforme Jessé Torres Pereira Júnior:

Preço inviável é aquele que sequer cobre o custo do produto, da obra ou do serviço. Inaceitável que empresa privada (que almeja sempre o lucro) possa cotar preço abaixo do custo, o que a levaria a arcar com prejuízo se saísse vencedora do certame, adjudicando-lhe o respectivo objeto. Tal fato, por incongruente com a razão de existir de todo empreendimento comercial ou industrial (o lucro), conduz, necessariamente, à presunção de que a empresa que assim age está a abusar do poder econômico, com o fim de ganhar mercado ilegitimamente, inclusive asfixiando competidores de menor porte.

Caso a proposta melhor classificada encontre-se com valor muito abaixo daqueles praticados no mercado, tanto a Administração poderia desconfiar da exequibilidade da proposta (isto é, se o licitante, caso contratado, realmente teria como cumprir o contrato àquele valor) e mesmo os licitantes concorrentes poderiam apontar tal questionamento (devendo, neste caso, o licitante que acusar a inexequibilidade de proposta de seu concorrente, na fase recursal, juntar as respectivas provas para tal acusação).

Nesta hipótese, deve a Comissão, utilizando sua competência para promoção de diligências em caso de dúvidas (com fulcro no §3º do art. 43 da Lei 8.666/93), determinar que o licitante demonstre a exequibilidade de sua proposta, através da abertura de sua planilha de preços para a Administração.

Isso porque, somente o licitante poderá demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Como regra, propostas que contenham valores muito abaixo dos praticados no mercado, são inexequíveis. Entretanto, pode existir (como existem) justificativas plausíveis para o valor daquele específico licitante estar abaixo do mercado. Por isso a Comissão não deve jamais desclassificar proposta por motivo de inexequibilidade sem antes dar oportunidade ao licitante que comprove a exequibilidade de sua proposta.

Imagine aquisição para compra de um produto que o licitante necessite urgentemente “desovar” seus estoques, por estar mudando sua área de atuação empresarial ou, pelo prazo de validade do produto que não obteve êxito nas vendas etc.

Em outro exemplo, no caso de prestação de serviço de criação de website, um licitante consegue provar que, caso seja o contratado, obterá lucros oriundos do marketing de sua instituição pelos simples crédito de constar no rodapé do site como criador daquela página, economizando em serviços de publicidade com terceiros.

O § 3º do art. 44 da Lei 8.666/93, a esse respeito, proíbe propostas com preços simbólicos, irrisórios ou de custo 0, admitindo, todavia, que o licitante renuncie parcela ou a totalidade de sua remuneração quando referir-se a materiais e instalações de sua propriedade:

Lei 8.666/93:

Art. 44 (...)

§ 3^o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (grifos nossos).

A Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008 (e suas alterações posteriores), que trata da contratação de serviços por órgãos ou entidades integrantes do SISG, fornece as seguintes determinações a respeito da inexequibilidade de propostas:

Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - apresentarem preços que sejam manifestamente inexequíveis; e

V - não vierem a comprovar sua exequibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada.

§ 1º Consideram-se preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.

§ 2º A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta.

§ 3º Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos:

I - questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade;

II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas em dissídios coletivos de trabalho;

III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e junto ao Ministério da Previdência Social;

IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;

V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas;

VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada;

VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes;

VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente;

IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa;

X - estudos setoriais;

XI - consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal;

XII - análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços; e

XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias.

§ 4º Qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentam a suspeita.

§ 5º Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexequibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exequibilidade da proposta. (grifos nossos)

Nessa perspectiva, existindo dúvida sobre a exequibilidade da proposta, a Comissão não poderá desclassificá-la sem antes conceder a oportunidade para que o fornecedor demonstre sua viabilidade, através da abertura de diligência.

Em se tratando de obras ou serviços de engenharia, a própria Lei 8.666/93 traz um cálculo, em seu §1º do art. 48, para verificar a exequibilidade da proposta. Mas, mesmo neste caso, o resultado se der pela inexequibilidade, por tratar-se de presunção relativa, admite prova em contrário, a ser feita pelo licitante, caso consiga demonstrar a exequibilidade de seus preços. 

Abertos os envelopes-propostas, a Comissão de Licitação deverá verificar se a proposta melhor classificada é micro ou pequena empresa. Em caso positivo, se esta micro ou pequena empresa foi habilitada “sob condição” (na fase anterior), por ter apresentado restrição em algum documento fiscal, deverá ser concedido o prazo de 5 dias úteis (prorrogável, por igual período, a pedido da ME/EPP), para que reapresente a documentação fiscal devidamente regularizada, sob pena de, em não o fazendo, ser declarada inabilitada (nesse caso, deverá ser refeita a ordem classificatória e o procedimento retomado a partir do segundo classificado, tornando-se a aplicar a regra do empate ficto se for o caso). Caso a ME/EPP primeira classificada tenha sido devidamente habilitada na fase anterior, a licitação terá prosseguimento para a próxima fase (recursal).

Entretanto, se a primeira colocada não for micro ou pequena empresa, a Comissão deverá verificar se existem microempresas ou empresas de pequeno porte cujos valores ofertados em suas propostas encontrem-se em um intervalo de até 10% superior à melhor oferta, ocasião na qual estarão fictamente empatadas com o primeiro colocado. Se houver ME/EPP neste intervalo de valor, respeitada a ordem de classificação, a Comissão deverá convocar a ME/EPP para, se desejar, oferecer lance menor ao do primeiro classificado. Na hipótese da ME/EPP reduzir seu preço a um valor menor que o primeiro colocado (que, saliente-se, não é ME nem EPP), tomará seu lugar como primeira classificada. Apenas se a ME/EPP não efetuar a redução, será convocada a próxima microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitada a ordem classificatória, que encontre-se no percentual de até 10% superior ao primeiro colocado, para exercer o mesmo direito de preferência. No caso de nenhuma ME/EPP empatadas fictamente aceitarem reduzir seu valor, o certame seguirá normalmente com o primeiro colocado original (média ou grande empresa).  Finalizada a etapa do empate/desempate ficto (se houver), a próxima fase é a etapa recursal.

Da classificação ou desclassificação de propostas, cabe recurso administrativo, no prazo de cinco dias úteis (art. 109, I, Lei 8.666/93), contados da lavratura da ata ou da intimação do ato (na modalidade convite, o prazo será de dois dias úteis). Interposto o recurso, a Comissão deve intimar os demais licitantes para, se quiserem, interporem as contrarrazões ao recurso no prazo de 5 dias úteis ou 2 dias úteis se convite. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido. Esta poderá, entretanto, reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis ou, no caso de manter sua decisão, no mesmo prazo, remeter à autoridade superior, devendo esta decidir dentro de cinco dias úteis, contados do recebimento do recurso.

A única hipótese de não existir essa interrupção para a etapa recursal relativa ao julgamento das propostas, é se todos os licitantes estiverem presentes na sessão da concorrência, tomada de preços ou convite, e todos assinarem um termo expresso renunciando o direito de recorrer. Nesse caso, a licitação prossegue para a próxima fase. Por outro lado, inexistindo renúncia de todos os licitantes, deverá ser elaborada a ata da sessão, encerrada a sessão, e a  Comissão deverá dar publicidade ao resultado da fase de propostas (ou mediante a publicação do resultado na imprensa oficial ou pela comunicação direta na própria sessão na hipótese de todos os licitantes estarem presentes), e aberta a etapa recursal.