Contratação de cooperativas e alterações no recolhimento de INSS pela administração

A QUESTÃO DA CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS E ALTERAÇÕES NO RECOLHIMENTO DE INSS PELA ADMINISTRAÇÃO RELATIVO AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por Flavia Vianna

Primeiramente cumpre destacar que as cooperativas apenas poderão ser contratadas se não configurar relação de trabalho da Consolidação das Leis Trabalhistas, pois os cooperados são sócios da cooperativas e não empregados; configurando os requisitos do regime trabalhista, não deve ser permitida a participação de cooperativas em licitações (nesse sentido TCU Acórdão nº 1815/03-Plenário).

Consoante Processo nº 01082-2002-020-10-00-0, 20ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, foi firmado um acordo na esfera federal entre Ministério Público do Trabalho e Advocacia-Geral da União, por intermédio do Termo de Conciliação Judicial, homologado pelo Poder Judiciário, tendo em vista que as cooperativas geram muitas reclamações trabalhistas, a União comprometeu-se a não mais contratar cooperativas de trabalho quando tratar-se de trabalho subordinado ao tomador ou à cooperativa, com as características de vínculo empregatício  (as conhecidas “falsas cooperativas”).

No mesmo sentido é a Súmula 281 do TCU:

É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

Oportuna a lição de Jessé Torres Pereira Júnior, para o qual:

Impõe-se à Administração precatar-se de admitir a participação, e eventual contratação, de cooperativas que sejam meras intermediárias de mão-de-obra, falseando o regime jurídico e as finalidades sociais e econômicas do instituto.

Para Sidney Bittencourt, os cuidados a serem tomados no contrato com uma cooperativa, são os mesmos que em qualquer outro contrato, qual seja, celebrar o contrato com a cooperativa e não com os cooperados:

"estabelecer criteriosamente os serviços a serem prestados (que deverão ser prestados pelos cooperados, e não por empregados da cooperativa); definir, com clareza, rotinas, procedimentos, horários etc., em função do serviço a ser prestado (e não em função do horário dos servidores do órgão contratante); nunca esquecer que os prestadores dos serviços não são servidores, estando, assim, sob a égide, em termos de chefia, direção etc, da cooperativa; designar um fiscal para verificação da boa execução dos serviços (e não um “chefe” dos cooperados); definir, no edital e no contrato, que deverá haver um coordenador, representante da cooperativa, para gerenciar os serviços, com o qual o fiscal manterá entendimentos, exigirá o que for necessário etc.; impedir qualquer desvio de rotina, devendo os cooperados executar somente tarefas estabelecidas no edital, que, logicamente, estarão transcritas no contrato; enfim, dar ao contratado o tratamento normal que deve ser dado a uma sociedade civil prestadora de serviço”.

Por fim cumpre destacar que que as cooperativas não estão sujeitas à falência (conforme artigos 1093 a 1096 do Código Civil)

Ocorre que,  em função da Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996 as cooperativas de trabalho foram inseridas no rol das empresas sujeitas ao recolhimento do INSS. Contudo, a Lei Complementar nº 84/96 foi revogada. O art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91 determinava que os tomadores de serviços prestados por cooperativas de trabalho deveriam recolher ao INSS 15% sobre o valor da fatura. Em outras palavras,  em um contrato administrativo, a Administração que teria que arcar com este custo. Contudo este mesmo ar. 22, IV da Lei 8212/91 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 595.838/SP:

Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF.

1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços.

2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição.

3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Em vista disto a  Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, emitiu, então a seguinte NOTA PGFN/CRJ/Nº 604/2015:

Por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STF quanto à inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991, motivo pelo qual não será mais exigível da empresa contratante o recolhimento da contribuição de 15% (quinze por cento) sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

(...)

Afastada a cobrança da contribuição previdenciária da empresa tomadora de serviços, bem como da “repristinação” da norma anterior revogada (aqui a Nota refere-se à LC 84/96 revogada), os valores percebidos pelos trabalhadores cooperados, a título de contraprestação pelos serviços prestados à empresa por intermédio da cooperativa de trabalho, deverão ser tributados sob o mesmo regime aplicável ao contribuinte individual sem vínculo com empresa, consoante estabelece a Lei nº 8.212, de 1991.

(...)

Por conseguinte, a contribuição previdenciária do trabalhador cooperado será, doravante, equivalente a 20% sobre a remuneração recebida ou creditada pela prestação do serviço, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição.

(...)

Observa-se que o dispositivo transcrito estabelece que “as cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social dos seus associados como contribuinte individual”, sem delimitar o percentual em que ocorrerá a mencionada arrecadação, o que conduz ao entendimento de que a retenção dar-se-á no importe de 20%, como ocorre em outras situações em que o contribuinte não dispõe de “cota patronal” a ser deduzida de sua contribuição.

(...)

Entende-se que as atividades administrativas a cargo da RFB encontram-se vinculadas ao novo entendimento desde a publicação do Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 2015, no Diário Oficial da União 18.

Portanto, as novas regras deverão ser observadas nos contratos administrativos formalizados com cooperativas, não sendo mais exigível o recolhimento pela tomadora da contribuição de 15% (quinze por cento) a título de INSS.