Distinção entre valor máximo e valor estimado nas licitações

DISTINÇÃO ENTRE OS CONCEITOS “VALOR MÁXIMO” x“VALOR ESTIMADO” x “VALORES PRATICADOS NO MERCADO” NAS LICITAÇÕES.

Por Flavia Daniel Vianna

Durante a realização de treinamentos sobre Licitações, percebemos muitas dificuldades por parte da Administração Pública na diferenciação e aplicação dos conceitos de valor máximo, valor estimado e valores praticados no mercado, bem como na sistemática adequada e eficiente  de realização de uma pesquisa de preços. Em vista disto, verificamos a necessidade do estabelecimento conceitual dessas figuras e, também, da conhecida “pesquisa de mercado”. Os  institutos diferenciam-se (na teoria e na prática), sendo necessário o estabelecimento dos limites de cada um, para sua correta aplicação nas licitações e contratações administrativas. 

1.      ANÁLISE CONCEITUAL

A)   PESQUISA DE MERCADO E VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO

A pesquisa de mercado, efetuada na fase interna do certame, é obrigatória em qualquer processo de licitação (seja por intermédio das modalidades Concorrência, Tomada de Preços, Convite ou Pregão) ou contratação direta. É através da pesquisa de mercado que a Administração identificará quais são os preços praticados no mercado no ramo do bem ou serviço objeto da contratação.

A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e também da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de consequência inexorável quando não houver sido realizada a pesquisa ou quando, realizada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela Administração.

Importante salientar que, além de obrigatória, a pesquisa deve ser revestida de fundamentada seriedade, sob pena de responsabilização não somente dos agentes que a fizeram, mas também, do pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente que homologa o procedimento.De notar que todos respondem solidariamente pela pesquisa mal elaborada e sua utilização.Portanto, mesmo que outros sejam  responsáveis pela elaboração da pesquisa, os agentes responsáveis pela condução do procedimento (pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente) possuem obrigatoriedade na verificação da real seriedade da pesquisa efetuada.

Dessa forma, caso seja contratado proponente por valores excessivamente acima dos praticados no mercado, mesmo que com base em pesquisa mal elaborada, responderão, solidariamente, os responsáveis pela confecção da pesquisa e pela compra. A esse respeito, manifestou-se Jesse Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto:

A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação e a não homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da contratação direta pela autoridade competente, quando o valor se apresentar não condizente com o que é praticado no mercado, decorre do poder-dever desses agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no processo, no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A contrário senso, a aceitação de valor discrepante do praticado no mercado poderá significar violação de dever funcional.

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU):

Acórdão nº 2.136/2006 - Primeira Câmara: bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que ‘(...) exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticado no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005- TCU-Plenário). (grifos nossos)

Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara – TCU: [...] Segundo o art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com observância das disposições do art. 43, inciso IV, da citada Lei, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda que se que admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados, a teor do citado artigo. (grifos nossos)

Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela defesa, ensejando a imputação em débito solidário à responsável.

Somente com a pesquisa de preços a Administração consegue demonstrar e justificar o valor do objeto que pretende adquirir/contratar. Portanto, imprescindível que a pesquisa seja anexada aos autos do processo licitatório, para justificativa do valor a ser pago ao futuro contratado.

Não pode a Administração efetuar contratações cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado:

Lei 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.(grifos nossos)

Deve-se ter cautela no momento da efetivação de pesquisa de mercado,Como bem ensina Marçal Justen“se a Administração não quer pagar à vista nem antecipadamente, também não pode considerar os preços de mercado previstos para situações dessa ordem. (...) Quando o ato convocatório previr pagamento para época distante, não se poderá estabelecer comparação com preços praticados no mercado para pagamento imediato. (...) Existirá excessividade quando, em situação idêntica à prevista no ato convocatório, a Administração puder obter preço melhor do que o ofertado pelo licitante. (In JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.652)

No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em consonância com o art. 15, III e V da L. 8666/93, que o preço a ser pesquisado não é propriamente o de mercado, mas sim o efetivamente praticado no âmbito da Administração Pública:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Isso porque, a contratação pela Administração difere da contratação entre particulares por vários motivos (a Administração tem obrigatoriedade de verificar regularidade quanto a tributos e contribuições, diferenciando o preço final dos produtos; pagamento através de Nota de Empenho, gera diferenças significativas frente a pagamento imediato à vista), devendo, portanto, segundo o autor, antes de mais nada, ser feita a seguinte indagação: “o fornecedor ou prestador de serviços trabalha com órgão integrante da Administração Pública”?  (In Jacoby, Sistema de Registro de preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.213)

Sobre a pesquisa de mercado, em 27 de junho de 2014 o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 5 regulamentando, de forma inédita, parâmetros para e confecção da pesquisa para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, sendo a IN 05 de observância obrigatória aos órgãos e entidades integrantes do SISG (Sistema de Serviços Gerais), isto é, Administração Federal Direta, autárquica e fundacional. Dentre outras exigências e disposições, a que nos interessa no momento, é que referida Instrução traz fontes e parâmetros para a pesquisa, sendo:

Art. 2º  A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;

II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;

III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou

 IV - pesquisa com os fornecedores.

§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

Antes da alteração promovida pela IN 07, a IN 05 estabelecia a ordem acima como preferencial, ou seja, só era possível passar para o segundo método se inviável o primeiro e assim, sucessivamente.

Agora, não há ordem de preferência. O gestor deverá optar pelo parâmetro que melhor atenda ao objeto que será licitado ou contratado.  Entretanto, se for utilizado outro parâmetro não existente na IN 05, deverá existir justificativa da autoridade competente, conforme art. 2º, §3º da IN 05:

Art 2°. § 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente.

No caso da pesquisa efetuada no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br, será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014). Importante salientar que não se aplica a IN obras e serviços de engenharia - pois para esse objeto, as regras de orçamento seguem o Decreto 7983, de 8 de abril de 2013, que utiliza, por exemplo, como parâmetro, as tabelas SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil) e SICRO (Sistema de Custos Referenciais de Obras).

Efetuada a pesquisa de mercado, a Administração com base nos preços oriundos da pesquisa, efetua uma média desses valores, chegando, assim ao chamado valor estimado da contratação.

Também, e de extrema relevância, consegue visualizar e mesmo tabular a faixa de preços praticados no mercado , respeitando  todos (ou a maioria) dos itens de a até e com muita propriedade anteriormente  elencados pelo mestre Jessé Torres, adquirindo segurança no momento de julgar um preço ofertado dentro dos valores praticados pelo mercado.

O valor estimado ou orçamento estimado, é elemento obrigatório em qualquer processo de compra ou contratação (seja mediante licitação, seja através de contratação direta), devendo sempre constar dos autos do processo. É o valor estimado que retrata a média do objeto no ramo de mercado.

A Lei 8.666/93, prevê a obrigatoriedade do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários ser anexado ao edital:

Lei 8.666/93:

Art. 40 (...)

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

No que tange a obras e serviços de engenharia, além do orçamento de preços unitários que será anexo obrigatório do edital, deverá, também, ser juntado um segundo orçamento ao processo que é o orçamento de custos unitários a que se refere o art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666 (sendo, a diferença entre eles, o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas):

Art. 7^o (...)

§ 2^o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

E quanto à modalidade pregão? Seria, o inc. II do § 2º do art. 40 aplicável obrigatoriamente em licitações na modalidade pregão? Ou seja, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é anexo obrigatório do edital no pregão?

A Lei 10.520/02 não possui previsão expressa quanto a necessidade do orçamento estimado ser anexo do edital, porém, possui determinação de que o orçamento estimado é obrigatório nos autos do processo:

Lei nº 10.520/02:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

Como o pregão possui uma fase de negociação (feita entre pregoeiro e licitante vencedor), diferentemente das demais modalidades, iniciou-se a discussão que, se a planilha orçamentária fosse divulgada como anexo do edital da licitação, frustraria uma possível redução de preços por parte do licitante no momento da negociação. Isso porque, sabendo qual o valor estimado pelo órgão, o licitante poderia recusar possível diminuição de seu valor sob o argumento de que já se encontra abaixo do estimado.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União possui diversos julgados defendendo que a divulgação da planilha orçamentária no edital de modalidade pregão, não é obrigatória (sendo decisão discricionária do agente público incluí-la como anexo do edital ou não). Entretanto, será obrigatório que o orçamento conste dos autos do processo da licitação.

Sendo anexo do processo, qualquer cidadão ou licitante que requerer vistas aos autos do processo terá acesso ao orçamento estimado.

Assim, em consonância com o entendimento do TCU, na licitação realizada pela modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto,a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. A esse respeito:

Acórdão 1405/2006 – Plenário – TCU: (...) Nos normativos que regem o pregão não existe exigência expressa de publicação dos valores estimados para a contratação no edital. Existe sim, como não poderia deixar de ser, previsão de que esses valores sejam indicados no bojo do processo licitatório.
Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação.

Acórdãos nº 1925/2006, 117/2007, 517/2009 – Plenário: A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão no âmbito da Administração Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase preparatória do pregão, dentre elas a elaboração, pela entidade promotora da licitação, do orçamento dos bens e serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade na esfera federal, ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a elaboração de um documento chamado termo de referência, que indica "os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato". Tanto a lei quanto o decreto citados não exigem que o edital de licitação na modalidade pregão apresente, obrigatoriamente, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários. Nesse sentido, a recente jurisprudência desta Casa aponta que a não inserção, em editais da espécie, do orçamento detalhado e suas planilhas de custo, não viola os dispositivos legais e regulamentares sobre a matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000), não sendo o caso de se buscar, subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 8.666/93.

Acórdão 1178/2008 – Plenário - TCU:

Avalie, nas licitações realizadas mediante pregão eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido.

Vide, também, demais julgados no mesmo sentido: Acórdão 1925/2006 – Plenário; Acórdão 117/2007 – Plenário; Acórdão 517/2009-Plenário; Acórdão 394/2009-Plenário; Acórdão 114/2007-Plenário.

Em sentido oposto, Joel de Menezes Niebuhr entende que o orçamento estimado deve ser anexo obrigatório em todos os editais de licitação, inclusive no pregão. O jurista não vislumbra sentido na posição do TCU em autorizar a não-divulgação do orçamento no edital porém, obrigar a Administração a disponibilizá-lo àqueles que requererem vistas ao processo. Dessa forma, apenas os licitantes que conhecerem este direito (de ter vistas aos autos ao processo e, consequentemente, acesso ao orçamento estimado), colherão benefício em detrimento dos demais licitantes, desconhecedores desta particularidade. Conclui, assim que, não é razoável que o orçamento seja disponibilizado apenas para alguns (os que o requererem) e para outros não, devendo, portanto, constituir anexo obrigatório do edital do pregão acessível a todos.

Seguem-se, assim, as primeiras observações:

1.A pesquisa de preço e o valor estimado são elementos obrigatórios em qualquer licitação, sempre devendo ser anexados aos autos do processo.

2.Em posse da pesquisa de preço, a Administração efetua uma média dos preços encontrados e chega ao valor estimado ou orçamento estimado da contratação.

3.O orçamento estimado é anexo obrigatório nos editais das modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite. Já, no pregão, não há obrigatoriedade de constar no edital o valor ou orçamento estimado (visando não frustrar a fase de negociação), mas é obrigatório que conste no processo e, aqueles que requererem vistas, tenham amplo acesso ao mesmo.

4. O valor praticado no mercado é obtido através de pesquisa efetuada conforme os parâmetros elencados por Jessé Torres e fica situado em faixa de preços obtidos através destes parâmetros, devendo obrigatoriamente ser observado em todas as licitações no momento do julgamento do preço.

5. Conforme orientações do Profº Antonio Militão Silva, quando se trata de pesquisa de mercado, a média aritmética não reflete necessariamente a realidade da pesquisa, sendo necessário estabelecer um desvio padrão (condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública).

B)           VALOR MÁXIMO

Quando fala-se em “valor máximo”, refere-se a um preço-teto máximo que a Administração poderá inserir no edital como critério de aceitabilidade de propostas, funcionando como vetor de desclassificação de propostas. O valor máximo está previsto nos seguintes dispositivos:

I) Art. 40, X, Lei 8666 (“permitida a fixação de preços máximos”). O que não pode existir é a fixação de preço mínimo, consoante o mesmo dispositivo.

II) Art. 48, II, lei 8666: “Art. 48.  Serão desclassificadas: (...)II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido (...)

III) Art. 46,§ 1^o , Lei 8666, especificamente para licitações do tipo melhor técnica: Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar (...)

Uma vez incluído no edital o valor máximo que a Administração se dispõe a pagar, qualquer proposta que possua valor acima deste estipulado, deve ser desclassificada. Nas modalidades clássicas de licitação esta desclassificação é automática (ou seja: abertas as propostas e verificadas propostas acima do valor máximo estabelecido, serão desclassificadas imediatamente). No pregão, a desclassificação não será de pronto, pois ainda existe a fase de lances e negociação. Apenas ao final do certame, em fase negocial, permanecendo o valor da proposta acima do valor máximo estipulado e, negando-se o vencedor a reduzir seu valor, então, o pregoeiro a desclassifica.

A fixação de um valor ou preço máximo no edital é “permitida”, ou mais corretamente, autorizada. Não é obrigatória, nem proibida.

Saliente-se: apesar de facultativo, uma vez fixado no edital o valor máximo, torna-se critério vetor de desclassificação de proposta, com base no art. 48, II, L.8666 supramencionado:

Estabelecido, no edital, o preço máximo, resultarão desclassificadas as propostas comerciais que o ultrapassarem, critério estritamente objetivo que facilitará a tarefa julgadora da Comissão, desde que conciliável com as características do objeto em licitação e que haja sido possível apurar-se o preço de mercado com segurança.

Importante notar que o valor máximo, sendo discricionário, poderá coincidir com o valor estimado pelo órgão. Mas os conceitos de ambos não se confundem, podendo contudo, serem fixados com o mesmo valor nominal. (Cuidado: A cautela que deverá ser tomada no momento da fixação do preço máximo, seguindo a orientação do profº Antonio Militão Silva, é de estabelecer o desvio padrão - condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública- , de modo que nem sempre o resultado da média aritmética efetuada sobre a pesquisa de mercado, refletirá a realidade da pesquisa).

Saliente-se ressalva, no que tange às licitações do tipo “melhor técnica”, estipular o valor máximo diferentemente do que foi tratado, não importa em mera faculdade mas, sim, obrigatoriedade, consoante o disposto no art. 46, § 1º, da Lei 8.666/93:

Art 46 (...)

 § 1^o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

No mesmo sentido, ensina Edgar Guimarães:

Assim, a determinação de preço máximo, a princípio, se apresenta como facultativa, todavia, quando a licitação for do tipo melhor técnica, pela inteligência do §1º do artigo 46 da lei de licitações, depreende-se que tal procedimento torna-se obrigatório.

2. ANÁLISE DA FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE NO ESTABELECIMENTO DE VALOR MÁXIMO NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO

Como visto, o art. 40, X, da Lei 8.666/93, estipula o “valor máximo” como faculdade, não sendo obrigatório constar do edital. Contudo, há registro de decisões do Tribunal de Contas da União considerando como obrigatório estipular em edital o valor máximo:

Acórdão 1090/2007 – TCU – Plenário:O estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas.

“...consoante vem se firmando na jurisprudência desta Casa, o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, é, na verdade, um poder-dever do gestor e não uma mera faculdade conferida pela lei, mesmo nas licitações por preço global (Acórdão 1090/2007-Plenário, Acórdão 2555/2009 – Plenário e Acórdão 206/2007-Plenário)

Outra discussão a favor da obrigatoriedade de estipular o valor máximo no edital da licitação, encontra fundamento no art. 48 da Lei 8.666/93, pelo qual a desclassificação das propostas somente poderá ocorrer por dois fundamentos (incisos I e II do art. 48):

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis (...).

Sendo assim, caso o edital não estabeleça este valor superior limite, não poderia desclassificar as propostas com o fundamento que encontram-se acima do valor “X”, porque este valor “X” não foi estabelecido no edital:

(...) eventual revogação de processo licitatório apenas pode ser realizada por razões de interesse público e de forma motivada. Uma vez que a licitação atingiu sua finalidade, adjudicando o serviço licitado à empresa agravante, não é razoável a declaração de fracasso do pregão sob argumento de que os preços oferecidos não alcançaram o limite aceitável, inclusive, por não haver menção sobre qual seria tal limite [...].” TJDF. Agravo de Instrumento nº 20020020074169. Reg. Do Acórdão nº 180734 – 3ª Turma Cível. DJU, 05 nov. 2003, p. 40.

No entanto, ainda que não exista um valor máximo fixado no edital, não poderá a Administração adjudicar o objeto a propostas cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado. Nessa esteira, o jurista Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 48, II, da Lei 8.666/93, esposa o seguinte entendimento:

Devem ser desclassificadas as propostas de valor excessivo. Essa excessividade é apreciável de modo mais simples quando o ato convocatório já determinar o valor máximo admissível. O inc. II, ora comentado, refere-se a essa hipótese. (...)

Permanece a regra de que as propostas com preços excessivos deverão ser desclassificadas. Não é necessário que o edital tenha fixado um limite formal para as propostas. Devem-se verificar os dados indicados pelo art. 43, inc. IV. Se, perante eles, a proposta for excessiva, deverá ser desclassificada.

Entendemos que o valor máximo é, realmente, elemento facultativo (não obrigatório). Não obstante, somos favoráveis a que o valor máximo seja sempre estipulado no edital, qualquer que seja a modalidade adotada (inclusive o pregão). Explicaremos o porquê.

Vamos imaginar determinada licitação,do tipo menor preço,para aquisição de notebooks, onde, na pesquisa de mercado, resultaram os seguintes valores praticados no mercado:

	MENOR PREÇO ENCONTRADO	MAIOR PREÇO ENCONTRADO	MÉDIA
Notebook A	R$ 500,00	R$ 1.000,00	R$ 750,00

Nesse caso, verificou-se que para o objeto a variação de preço no mercado é entre R$ 500,00 a R$ 1.000,00, sendo estabelecido o valor estimado (média resultante da pesquisa de mercado) em R$ 750,00. Como se sabe, tanto o embasamento da pesquisa quanto o valor estimado serão anexados obrigatoriamente ao processo, podendo acessá-los qualquer um (licitante ou cidadão) que requerer vistas aos autos do processo.

Nessa hipótese, imagine que o órgão opte por não fixar o valor máximo que a Administração se propõe a pagar (pois, como visto, o valor máximo é facultativo). Na data da sessão, são apresentadas propostas (e, em caso de pregão, realizada a fase competitiva de lances), sendo que, o primeiro classificado, detentor do menor preço, ofereça o valor de R$ 760,00 ou R$ 770,00 ou R$ 780,00 ou R$ 790,00 ou R$ 850,00? Como deverá proceder a Comissão de Licitação ou o Pregoeiro neste caso, onde a proposta encontra-se acima do valor estimado pelo órgão porém, abaixo dos praticados no mercado? Poderá simplesmente proceder à desclassificação do proponente, mediante justificativa que o valor da proposta encontra-se acima do valor estimado pelo órgão e que o licitante não quis reduzir seus valores em negociação (no caso de pregão)???

Primeira observação, para nós, é que, neste caso, se a proposta do melhor classificado encontrar-se acima de R$ 1.000,00, estaria acima dos valores praticados no mercado e, neste caso, deverá o pregoeiro desclassificá-la caso a negociação reste infrutífera. Assim, ainda que não exista preço máximo fixado no edital, as propostas cujos valores encontrem-se acima dos praticados no mercado, deverão ser desclassificadas, uma vez que a Administração não pode efetuar contratações superfaturadas sob pena de responsabilização dos agentes administrativos responsáveis.

Entretanto, uma vez que não existe valor máximo estipulado no edital (mas, tão somente, o valor estimado, seja no edital, seja nos autos do processo), o fato da proposta do melhor classificado encontrar-se acima do valor estimado pelo órgão, mas, dentro e em conformidade com os valores praticados no mercado, não visualizamos a possibilidade de desclassificação desta proposta (que, tudo indica, se concretizaria por critérios não claramente objetivos).

Isso porque o fornecedor apresentou proposta cujo valor encontra-se de acordo com aqueles praticados no mercado, apesar de situar-se acima do valor estimado pelo ente licitador. Qual o critério para desclassificação neste caso? Se a proposta estiver R$ 1,00 (Um real) ou R$ 100,00 (Cem reais) acima do estimado?? Ficará ao arbítrio ou “bom senso” do pregoeiro a decisão do percentual acima do estimado que será aceito, ou rejeitado??Ou seria razoável estabelecer uma faixa percentual sobre o valor estimado, para desclassificação de propostas (Exemplo: 10%, 20% acima)?? A esse respeito, já se manifestou o TCU pela impossibilidade do estabelecimento de um limite percentual sobre o valor inicialmente estimado:

Acórdão nº 378/2011 - Plenário: Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor orçado, haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços no mercado.

Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático, o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado.

Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado no edital como forma de compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pesquisa de mercado, que deve compreender, se necessária, uma visita das empresas (das quais se colhem o orçamento ao local de prestação dos serviços para que o preço estimado reflita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.

Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião dessa visita técnica, alguma empresa detectasse que os preços estimados estariam aquém da remuneração mínima pelos serviços a serem executados, a Entidade haveria de impugnar o edital nesse ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e não fruto de uma estimativa imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual sem qualquer base empírica.

Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20% sobre o valor de referência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios da economicidade — em razão do injustificado arbitramento do percentual mencionado — e da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de referência, contrariando o Acórdão nº 326/2010 – TCU – Plenário. (grifos nossos).

Em vista desta problemática (muito frequente nas contratações públicas), somos totalmente favoráveis a fixação, em toda e qualquer licitação, do chamado valor máximo nos editais, que servirá como o limite para desclassificação de propostas que sejam formuladas acima deste teto. Com o estabelecimento do valor máximo no edital, formula-se um critério extremamente objetivo para desclassificação de propostas, sem que o pregoeiro ou equipe de apoio encontre problemas com o licitante, no momento de sua desclassificação (se este for o caso).

A esse respeito, trazemos à tona entendimento doutrinário de Marçal Justen, sobre o descabimento da conduta (muito comum) dos órgãos não divulgarem no edital o valor do orçamento ou preço máximo:

Questão que sempre merece reiteração é a vedação ao sigilo acerca de informações relevantes. Uma dessas questões é o valor do orçamento ou preço máximo. (...) Deve insistir-se acerca do descabimento de a Administração manter em segredo o valor de orçamento ou preço máximo.Lembre-se que um Estado Democrático de Direito envolve o princípio da transparência da atividade administrativa, somente se admitindo sigilo em situações que ponham em risco interesses relevantes, transcendentes. No caso, o próprio art. 44, § 1º, explicitamente proíbe que algum critério relevante para julgamento (inclusive classificação ou desclassificação de propostas) seja mantido em segredo.

(...) Enfim, a recusa da Administração em divulgar o valor do orçamento ou do preço máximo autoriza representação perante as autoridades superiores e aos órgãos de controle, inclusive o Tribunal de Contas. Também pode ser objeto de recurso ao Poder Judiciário. O que não se pode admitir é que a Administração se reserve a faculdade de desclassificar propostas com base em orçamentos ou preços máximos cuja existência era mantida em segredo.

(...) Mas o TCU tem reputado cabível que o valor do orçamento não conste do ato convocatório, desde que o orçamento efetivamente exista nos autos do procedimento administrativo. Em tais hipóteses, deverá ser assegurado ao interessado que o solicitar o conhecimento e o acesso pleno ao conteúdo do orçamento.

O professor Carlos Pinto Coelho Motta também mostrava-se favorável à fixação do valor máximo no edital:

O edital deve, pois, estabelecer claramente o limite máximo que a Administração se dispõe a pagar pelo bem licitado, significando o limite de aceitabilidade das propostas

Joel de Menezes Niebuhr entende que, mesmo inexistindo a fixação de valor máximo no edital, “a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao praticado no mercado”, devendo a desclassificação ser amplamente motivada, pois, em função do princípio da eficiência e da economicidade, “a Administração não deve e não pode pagar preços acima dos praticados no mercado”. Entretanto, tendo em vista que esta motivação para a desclassificação - quando não há valor máximo estipulado no edital-, pode se tornar muito difícil, constituindo um complicador para certame, sugere, também, que o valor máximo já venha estipulado no próprio edital, para que todos o conheçam antecipadamente:

Ainda que o edital não tenha determinado preço máximo, o pregoeiro tem o dever de declarar inaceitáveis os preços acima dos praticados no mercado. O ponto é que, sem o valor máximo, ele deve declinar os motivos que o levaram a reputar os preços ofertados pelos licitantes acima dos praticados no mercado”

(...)

De toda sorte, sem a fixação de valor máximo, a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao praticado no mercado. Isto é, a desclassificação deve ser amplamente motivada. Como, por vezes, isso se torna difícil, é melhor já estipular o valor máximo no próprio edital, para que todos o conheçam antecipadamente. (grifos nossos).

Em vista de todo o exposto, assentamos nosso entendimento no sentido de que, não obstante a faculdade (e não obrigatoriedade) na fixação do valor máximo, orientamos as Administrações que estabeleçam sim em seus editais (inclusive o de pregão) o valor máximo que se dispõem a pagar, nos termos do art. 40, X, da Lei 8.666/93, que consistirá em critério objetivo de desclassificação de propostas cujos valores situarem-se acima deste limite-teto, com fulcro no art. 48, II, LGL. 

O argumento de que tal conduta implicaria em frustração na fase de negociação, é totalmente equivocada, afinal, como demonstrado, no mínimo o orçamento estimado é informação obrigatória do processo de licitação, a ele tendo acesso qualquer cidadão ou licitante que requerer vista aos autos. Nessa ótica, a conduta da Administração que não disponibiliza tais informações no edital, apenas favorece àqueles licitantes melhor informados, em detrimento dos que possuem menor conhecimento, recorrendo os primeiros ao acesso aos autos do processo.

A fixação do valor máximo no edital, além de criar critério objetivo para desclassificação de proposta em função do valor, evita possíveis “dores de cabeça” ao julgador do certame na ocorrência da proposta melhor classificada encontrar-se no limite dos valores praticados no mercado (em outras palavras, em conformidade com os valores praticados no mercado) porém, acima do valor estimado pelo órgão (um real, dois reais, dez reais, vinte reais, cem ou duzentos reais acima). Basta a Administração ter coragem para estabelecer o valor máximo (podendo, inclusive, como afirmado, ter o mesmo valor nominal que o valor estimado pelo órgão) e, aí sim, desclassificar a proposta que situar-se um centavo sequer acima do valor máximo estipulado no edital, sem que o fornecedor possa perseguir qualquer direito contra sua (acertada) desclassificação.