A celebração e execução dos contratos administrativos

A CELEBRAÇÃO E EXECUÇÃO DOS CONTRATOS

Diferentemente dos contratos privados, onde as partes estipulam livremente as cláusulas e condições que o regerão, o contrato administrativo é regido pela “Supremacia do interesse público sobre o particular”, sendo a Administração que estipula suas cláusulas (dentro dos limites da lei, é claro).

Importante salientar que o edital possui mais força que o contrato, até o momento que antecede a assinatura deste. Após assinado, o contrato passa a possuir mais força que o edital. Sendo assim, se edital e contrato forem divergentes, após a assinatura do contrato, este passa a valer (desde que a divergência não seja significativa em âmbito de alteração de proposta).

Por isso é de extrema importância a leitura atenta a todas as cláusulas editalícias e contratuais antes de assinar o contrato. As divergências encontradas durante a leitura entre contrato e edital, ou mesmo as cláusulas omissas, devem ser apontadas antes da assinatura do mesmo.

Por exemplo se o órgão/entidade não inserir cláusula contratual dizendo onde será a entrega de determinado produto (se é o fornecedor quem deve levar até a Administração ou, se a Administração irá buscar na sede do fornecedor, ou mesmo, se a entrega será em repartição local da Administração ou em outra repartição, com localização mais distante), o fornecedor acabará por não calcular os encargos de transporte, podendo ter graves problemas futuros.

O § 2º, inciso III do artigo 40 da Lei 8.666/93, dispõe:

“§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor”.

Assim, os cuidados maiores que devem ser tomados acerca dos contratos, remontam à atenção da Unidade, quando da análise do edital. Como o contrato o integra, também deverá ser analisado com rigor, confrontando-o com o art. 55 da Lei 8.666/93.

Segundo o artigo 55, o contrato deverá indicar: o objeto e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento; os critérios de reajuste; os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo (conforme o caso); o crédito pelo qual correrá a despesa; as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os direitos e as responsabilidades das partes; as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei 8.666; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do contratado de manter as condições de habilitação.

A leitura atenta às cláusulas do contrato, não serve apenas para proteger-se de omissões ou cláusulas abusivas impostas pela Administração, mas também para cumprir à risca e com qualidade o acordo efetuado. Isto servirá tanto para que o fornecedor fique com uma boa reputação diante do órgão que o contratou, como para casos onde o órgão tenha em mente prorrogar o contrato vigente, o faça, adquirindo os produtos/serviços de sua empresa por mais alguns meses.

Importante salientar que, do mesmo modo que ocorre na fase de habilitação na licitação, o contrato e seus anexos deverão ser assinados pela pessoa competente (pessoa credenciada).

Deve-se, ainda, exigir-se sua assinatura pela Autoridade competente, sem o quê não terá valor jurídico inequívoco.

Como dissemos, nos contratos administrativos, a Administração possui privilégios em nome do interesse público, podendo:

Art. 58 da Lei 8.666/93 – “O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

        I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

        II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

        III - fiscalizar-lhes a execução;

        IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

        V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo”.

Nos casos em que há a desistência de contratar, as conseqüências que poderão acontecer são as seguintes:

a) Se o desistente for o particular: perda do direito à contratação, punição administrativa, civil e criminal, devido ao descumprimento total da obrigação assumida (art. 81 da Lei 8.666), sendo viável ainda, indenização por danos causados à Administração.

b) Se o desistente for a Administração: Se a recusa não tiver justificativa, a Administração deverá indenizar o licitante pelos prejuízos causados a este.

Outro ponto importantíssimo a salientar é que, passado 60 (sessenta) dias da data da apresentação das propostas, o fornecedor fica desobrigado a celebrar contrato com a Administração (Artigo 64, § 3º da Lei 8.666/93).

ATRASO DE PAGAMENTOS

A Lei de licitações, no inciso XIV do artigo 40, dispõe que o prazo de pagamento não poderá ser superior a trinta dias.

Além disso, em seu artigo 5º, determina que os pagamentos devem obedecer para cada fonte diferenciadas de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades. Ainda, no § 3º deste mesmo artigo, dispõe que os pagamentos até o limite ali disposto, deverão ser efetuados no prazo de até cinco dias úteis, contados da apresentação da fatura.

De ressaltar ainda que, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, configura crime previsto no artigo 92 da Lei de licitações.

O inciso XV do art. 78 da Lei de Licitações, dispõe como um dos motivos de rescisão contratual, o atraso de pagamento pela Administração, superior a noventa dias (salvo em casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra) e assegura ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, até que seja normalizada a situação.

Sempre que houver atraso de pagamentos, a empresa prejudicada poderá pedir a normalização do prazo com base nos artigos anteriormente citados, junto ao órgão gerenciador do contrato. Em casos extremos, quando configurada a falta de pagamento por longo período, deverá acionar judicialmente a contratante visando o recebimento dos atrasados, com a devida correção monetária prevista no artigo 40, inciso XIV. 

SANÇÕES NA FASE CONTRATUAL 

As espécies de sanções (penalidades) que poderão ser aplicadas aos fornecedores, tanto pela recusa injustificada em assinar o contrato, como por atraso injustificado na execução do contrato, inexecução total ou parcial etc, são as seguintes:

a)   Advertência

b)   Multa

c)   Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração – impedimento de contratar com o órgão, entidade ou unidade que aplicou a sanção.

d)   Declaração de Inidoneidade – impedimento de contratar com toda a Administração Pública (todos os órgãos da Administração direta e indireta da União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

ATENÇÃO: Nenhum fornecedor poderá ser punido sem os seguintes direitos: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA (Artigo 5º, inc. LV da Constituição Federal/1988).  A Administração obrigatoriamente deverá, antes de penalizar o fornecedor, avisá-lo que pretende aplicar a pena, compreendendo assim o direito do fornecedor acusado ter ciência do fato e poder alegar sua defesa por escrito (contraditório). Após tal fase, ou a alegação de defesa convencerá a Administração, ou esta aplicará a pena e, depois da pena aplicada, o fornecedor terá o direito de recorrer contra tal punição (ampla defesa).

Vejam portanto, que o princípio do contraditório abrange o direito de ter ciência do fato e também o direito de defesa, antes da aplicação da sanção. Já, o princípio da ampla defesa, é o direito de defesa que o acusado possui após aplicação da sanção pela Administração. 

CONCEITOS RELEVANTES SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SEGUNDO HELY LOPES MEIRELLES

“Essencial, portanto, será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta de outras condições necessárias e não esclarecidas.

Observe-se, finalmente, que em todo contrato administrativo estão presentes também as denominadas cláusulas implícitas que, por serem da própria natureza dos ajustes públicos, consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão unilateral por interesse público, com a conseqüente indenização; a que autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido o equilíbrio financeiro; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto do contrato, dentro dos limites regulamentares; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do serviço público, e outras dessa espécie, reconhecidas à Administração como privilégios irrenunciáveis em suas contratações.

Substitutos Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. Todos esses são também instrumentos de contrato administrativo e instrumentos bilaterais, porque expedidos pela Administração e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente, para a formalização do ajuste.

A publicação do contrato é formalidade geralmente exigida pelas normas administrativas, como consectário da natureza pública dos atos da Administração. Não é necessário seja integral, bastando a notícia resumida na imprensa oficial, com indicação das partes, objeto e valor do ajuste. Os que desejarem conhecer seu inteiro teor poderão obter certidão ou cópia autenticada na repartição contratante, que é obrigada a fornecê-la a qualquer interessado.

 Equilíbrio econômico financeiro é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro.

Força maior e caso fortuito - Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratante impossibilidade intransponível de normal execução do contrato.

Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Caso fortuito é, por exemplo, um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar o seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito, são, pois, a imprevisibilidade (e não a imprevisão das partes) a inevitabilidade de sua ocorrência, e o impedimento absoluto que veda a regular ar execução do contrato.

Fato do príncipe - Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos.

 A teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus

 desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas, que examinaremos a seguir.

Aplicação da teoria da imprevisão - A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam a sua revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas com vantagem desmedida para a outra.

A revisão do contrato e de seus preços, pela aplicação da teoria da imprevisão, pode ser determinada por norma legal para todos os contratos de uma certa época e para certos empreendimentos, como pode ser concedida pelo Judiciário ou pela própria Administração, em cada caso específico submetido à sua apreciação. Por isso mesmo, não deve ser confundida com o reajustamento contratual de preços, que se fazem atendimento a condição do próprio contrato.

Prorrogação do contrato - Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. Assim sendo, a prorrogação, que é feita mediante termo aditivo, independe da nova licitação, podendo o seu prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original. O essencial é que, nos contratos que se extinguem pelo decurso do prazo, tenha sido prevista no edital, ou em cláusula contratual, quando dispensada a licitação inicial.”

PLEITO PARA REVISÃO DE PREÇOS EM CONTRATO EM ANDAMENTO

Durante a fase de execução de um contrato, a empresa contratada poderá pleitear uma revisão ou recomposição de preços, desde que presentes as seguintes condições:

a) Imprevisibilidade: significa que os fatos geradores da alteração pleiteada no preço, eram totalmente imprevisíveis no momento da assinatura do contrato, isto é, ninguém poderia imaginar a ocorrência de tal fato;

b) Onerosidade: significa que o impacto desses fatores no preço irão causar perdas ou prejuízos gravíssimos e insuportáveis para a empresa contratada. Não deve ser apenas alguma diminuição na margem de lucro -aspecto implícito em qualquer contratação - devendo esta ser assimilada pela contratante.

Estamos alertando as empresas fornecedoras para que apenas façam pleitos de revisão/recomposição de preços, quando estiverem claramente presentes os dois fatores acima elencados, caso contrário o pleito estará fadado ao insucesso.