Terceirização
O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento
e Gestão editou a Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016, reforçando
garantias para o recebimento em dia dos direitos trabalhistas e previdenciários
dos trabalhadores que atuam em contratos administrativos de serviços terceirizados.
As regras valem para a Administração Federal Direta e Indireta.
Dentre as novidades está, na verificação
mensal que a Administração deve fazer com o fito de verificar o pagamento dos
direitos e obrigações trabalhistas e previdenciárias aos trabalhadores
terceirizados pela empresa contratada, a possibilidade de apenas efetuar o
pagamento após a empresa contratada comprovar o pagamento das verbas aos
trabalhadores, podendo reter o montante caso não seja comprovado o pagamento
(e, dentro de quinze dias, se ainda não tiver sido efetuado, a Administração pagar diretamente
aos empregados da contratada que atuam diretamente no serviço).
Além disso a Portaria prevê outras formas para
reforçar e garantir o pagamento dos encargos trabalhistas e sociais, tais como a conta
vinculada, fato gerador, prestação de garantia, a obrigatoriedade da verificação
da comprovação mensal, pela contratante, do cumprimento das obrigações etc.
Confira o
teor da Portaria, na íntegra:
PORTARIA Nº 409, DE 21 DE
DEZEMBRO DE 2016
Dispõe sobre as garantias contratuais ao
trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à terceirização de
atividades, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional e das empresas estatais federais controladas pela União.
O MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO,
DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, Interino, no uso das atribuições que lhe conferem
o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, e o Decreto nº 8.818
de 21 de julho de 2016, e considerando o disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de
julho de 1997, resolve:
Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre as garantias
contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à
terceirização de atividades, no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional e das empresas estatais federais controladas pela
União.
Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no
âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações
deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma
precisa no edital, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato
como exclusivamente de prestação de serviços.
§ 1º Os instrumentos convocatórios e os
contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade
e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos
serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do seu
resultado.
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios
e os contratos mencionados no caput contenham cláusulas que:
I - exijam declaração de responsabilidade exclusiva
da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes
do contrato;
II - exijam a indicação de preposto da contratada
para representá-la na execução do contrato;
III - estabeleçam a possibilidade de rescisão do
contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das
penalidades cabíveis, em caso de não pagamento dos salários e demais verbas
trabalhistas, bem como pelo não recolhimento das contribuições sociais,
previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento
das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de
férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias aos
trabalhadores serão efetuados pela contratante à contratada somente na
ocorrência do fato gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias,
décimo terceiro salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada
serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, aberta em
nome da contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.
V - exijam a prestação de garantia, inclusive para
pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o
FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada
ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da
contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com
prazo de validade de até noventa dias após o encerramento do contrato; e
VI - prevejam a verificação da comprovação mensal,
pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e
para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que efetivamente
participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:
a) ao pagamento de salários, adicionais, horas
extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
b) à concessão de férias remuneradas e pagamento do
respectivo adicional;
c) à concessão do auxílio-transporte,
auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido;
d) aos depósitos do FGTS; e
e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e
previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
§ 3º Caso não seja apresentada a documentação
comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e
para com o FGTS de que trata o inciso VI do § 2º, a contratante comunicará o
fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional
ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
§ 4º Na hipótese prevista no § 3º, e em não
havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze
dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos
empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto
do contrato.
§ 5º O sindicato representante da categoria
do trabalhador deverá ser notificado pela contratante para acompanhar o
pagamento das verbas a que se referem os §§ 3º e 4º deste artigo.
§ 6º Os pagamentos previstos no § 4º, caso
ocorram, não configuram vínculo empregatício ou implicam a assunção de
responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante
e os empregados da contratada.
Art. 3º É vedada a inclusão de disposições nos
instrumentos contratuais que permitam a:
I - indexação de preços por índices gerais;
II - caracterização do objeto como fornecimento de
mão de obra;
III - previsão de reembolso de salários pela
contratante; e
IV - pessoalidade e a subordinação direta dos
empregados da contratada aos gestores da contratante.
Art. 4º Os contratos de prestação de serviços
continuados que envolvam destinação de pessoal da contratada de forma
prolongada ou contínua para a consecução do objeto contratual deverão exigir:
I - a apresentação, pela contratada, do
quantitativo de profissionais empregados vinculados à execução do objeto do
contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes
profissionais e seus respectivos salários;
II - o cumprimento das obrigações previstas em
Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes das categorias
abrangidas pelo contrato;
Parágrafo único. A Administração não se
vincula às disposições contidas em Acordos, Dissídios ou Convenções Coletivas
que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou
resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que
estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices
obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os
insumos relacionados ao exercício da atividade.
Art. 5º Será admitida a repactuação de preços dos
serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, visando a adequação
aos novos preços de mercado, desde que seja observado o interregno mínimo de um
ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir e demonstrada
analiticamente a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.
Parágrafo único. Nas contratações de serviço
continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, para efeito de reajuste,
admite-se a adoção de índices específicos ou setoriais, nos termos do inciso XI
do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 6º A contratante designará, formalmente,
servidor ou empregado de seu quadro próprio para atuar como gestor do contrato
de prestação de serviços, o qual, tendo como parâmetro o objeto e os resultados
previstos no contrato:
I - será responsável pelo seu acompanhamento e
fiscalização; e
II - registrará as ocorrências e adotará
providências para o seu regular cumprimento.
Parágrafo único. O gestor do contrato poderá, a
qualquer tempo, solicitar informações ou documentos para averiguar o
cumprimento das obrigações legais por parte da contratada, podendo ser
auxiliado por fiscais designados para esse fim, bem como ser assistido por
terceiro ou empresa, desde que justifique a necessidade de assistência
especializada.
Art. 7º A contratante assegurará que o ambiente de
trabalho, inclusive seus equipamentos e instalações, apresentem condições
adequadas ao cumprimento, pela contratada, das normas de segurança e saúde no
trabalho, quando o serviço for executado em suas dependências, ou em local por
ela designado.
Art. 8º Não serão objeto de execução indireta na
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou
posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão
e controle;
II - as atividades consideradas estratégicas para o
órgão ou entidade cuja terceirização possa colocar em risco o controle de
processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - as funções relacionadas ao poder de polícia,
as de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV - as atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Parágrafo único. As atividades auxiliares,
instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput
podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de
responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão
para o contratado.
Art. 9º Não serão objeto de execução indireta nas
empresas estatais federais atividades que demandem a utilização, pela
contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos
integrantes de seus respectivos Plano de Cargos e Salários, exceto se afrontar
os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da
razoabilidade, tais como na ocorrência de pelo menos uma das seguintes
situações exemplificativas:
I - caráter temporário do serviço;
II - incremento temporário do volume de serviços;
III - atualização de tecnologia ou especialização
de serviço, quando for mais atual, mais segura, trouxer redução de custo ou for
menos prejudicial ao meio ambiente; ou
IV - impossibilidade de competir dentro do mercado
concorrencial em que se insere.
§ 1º As situações de exceção a que se referem
o caput, dispostas nos incisos I e II, podem estar relacionadas às
especificidades da localidade ou necessidade de maior abrangência territorial
de atuação onde os serviços serão prestados.
§ 2º Os empregados da contratada com
atribuições coincidentes ou não com as da contratante atuarão apenas no
desenvolvimento das atividades da contratada para entrega do produto ou serviço
contratado.
§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando
se tratar de cargo extinto ou em extinção.
§ 4º O Conselho de Administração ou instância
equivalente da empresa estatal federal deverá definir o conjunto de atividades
passíveis de contratação indireta.
Art. 10. É vedada a contratação, por órgão ou
entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador
ou sócio com poder de direção, familiar de:
I - detentor de cargo em comissão ou função de
confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação; ou
II - de autoridade hierarquicamente superior no
âmbito de cada órgão e de cada entidade.
Art. 11. As empresas estatais federais controladas
pela União deverão adotar os mesmos parâmetros das sociedades privadas no que
não contrariar as condições previstas nesta Portaria.
Art. 12. Cabe ao Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão expedir normas complementares ao cumprimento do
disposto nesta Portaria.
Art. 13. Os contratos celebrados antes da entrada
em vigor desta Portaria, quando da prorrogação, deverão ser ajustados aos
termos da presente Portaria.
Art. 14. Esta Portaria entra em vigor na data de
sua publicação.
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