Modalidade de licitação convite passo a passo
O convite, pela conceituação legal trazida no § 3º do art. 22 da Lei 8.666/93, é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, que afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
O Estatuto Federal das Licitações estabelece, em seu art. 23, I, “a” e II “a”, respectivamente, que o convite será utilizado:
1) para obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 150.000,00 (Cento e Cinquenta Mil Reais);
3) em licitações internacionais, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, desde que na correspondente faixa de valor dessa modalidade.
A divulgação da licitação na modalidade convite é bem reduzida. O prazo mínimo para o envio da carta-convite e sua afixação no quadro de avisos da repartição, até a data fixada para recebimento das propostas, é de 5 (cinco) dias úteis (art. 21, § 2º, inc. IV da Lei nº 8.666/93).
Carlos Ari Sundfeld observa que no convite poderão participar duas categorias de sujeitos:
a) aqueles escolhidos livremente pela Administração, estejam cadastrados ou não e;
b) os cadastrados que, tomando conhecimento da realização da licitação, manifestem seu interesse em participar, pelo menos, 24 horas antes da sessão de abertura. Entende, ainda, que deve ser admitida a proposta formulada por não convidado, mesmo que não tenha manifestado com antecedência de 24 horas sua intenção de participar do certame.
Isso porque, o objetivo da Lei em prever antecipadamente a comunicação ao pretendente, só existe em favor dele mesmo, para que ele tenha acesso a todos os termos do certame.
Porém, sendo suficiente para o pretendente as informações coletadas pelo simples exame do instrumento convocatório no quadro de avisos, ou por outra forma qualquer, seria um despropósito a Administração não aceitar sua entrega, sob argumento de não cumprimento da formalidade de prévia manifestação.
Quanto aos não convidados que não estejam cadastrados, entende-se que não poderão participar do convite, ainda que manifeste o interesse nas 24 horas que antecedem a entrega das propostas.
B) Habilitação – na fase de habilitação, será analisada a documentação dos licitantes.
Assim, os envelopes de documentação são abertos em sessão pública, examinados e rubricados pelos presentes (licitantes e comissão). Geralmente, são julgados na própria sessão em que foram abertos.
Porém, se houver necessidade, devido à complexidade dos documentos ou grande quantidade, serão abertos os envelopes, examinados e rubricados os documentos em sessão pública, mas serão julgados em sessão reservada da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se necessário, seus assessores, sem a participação dos licitantes.
Os documentos que podem ser exigidos dos licitantes na habilitação, são os indicados no art. 27 da Lei 8.666/93 e referem-se a:
a) habilitação jurídica (art. 28, Lei 8.666/93);
b) qualificação técnica (art. 30, Lei 8.666/93);
c) qualificação econômico-financeira (art. 31, Lei 8.666/93);
d) regularidade fiscal (art. 29, Lei 8.666/93) e;
e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
No caso de alguma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) apresentar algum vício ou defeito em sua documentação relativa à regularidade fiscal, deverá ser habilitada “sob condição”.
Apenas caso esta ME ou EPP habilitada “sob condição” seja a melhor classificada na próxima fase de julgamento de propostas, então será concedido o prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido justificado da ME/EPP, para que reapresente a documentação fiscal livre dos vícios.
Da habilitação ou inabilitação do licitante, cabe recurso administrativo, que consiste em um pedido de reexame da decisão da Administração, pela própria Administração, sem que haja intervenção do Judiciário.
O prazo para o licitante interessado recorrer é de dois dias úteis (art. 109, I, Lei 8.666/93), contados da lavratura da ata ou da intimação do ato.
Interposto o recurso administrativo, os demais licitantes poderão interpor contrarrazões de recurso, também no prazo de dois dias úteis.
O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido.
Esta poderá, entretanto, reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis ou, no mesmo prazo, remeter à autoridade superior, devendo esta decidir dentro de cinco dias úteis, contados do recebimento do recurso.
C) Classificação e julgamento das propostas – transcorrido o prazo recursal da fase de habilitação sem interposição de recurso ou após o julgamento de todos os recursos interpostos ou, ainda, existindo a desistência expressa de todos os licitantes quanto ao direito de recorrer, passa-se à fase de classificação e julgamento das propostas.
Nesta fase, são abertos os envelopes contendo as propostas apenas dos licitantes habilitados, em sessão pública previamente designada, onde o conteúdo dos envelopes serão examinados e rubricados pelos licitantes e comissão de licitação.
Após, terá início o julgamento das propostas que poderá ocorrer na mesma sessão pública onde se deu a abertura dos invólucros ou, se necessário, em função da complexidade dos documentos ou de seu grande número, em sessão reservada, na qual apenas participará a comissão e, quando for o caso, seus assessores.
Importante observar que o julgamento das propostas deverá ser feito com base no tipo de licitação e critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório.
Abertos os envelopes-propostas, a Comissão de Licitação deverá verificar se a proposta melhor classificada é micro ou pequena empresa.
Em caso positivo, se esta micro ou pequena empresa foi habilitada “sob condição” (na fase anterior), por ter apresentado restrição em algum documento fiscal, deverá ser concedido o prazo de dois dias úteis (prorrogável, por igual período, a pedido da ME/EPP), para que reapresente a documentação fiscal devidamente regularizada, sob pena de, em não o fazendo, ser declarada inabilitada.
Caso a ME/EPP primeira classificada tenha sido devidamente habilitada na fase anterior, a licitação terá prosseguimento para a próxima fase (recursal).
Entretanto, se a primeira colocada não for micro ou pequena empresa, a Comissão deverá verificar se existem microempresas ou empresas de pequeno porte cujos valores ofertados em suas propostas encontrem-se em um intervalo de até 10% superior à melhor oferta, ocasião na qual estarão fictamente empatadas com o primeiro colocado.
Se houver ME/EPP neste intervalo de valor, respeitada a ordem de classificação, a Comissão deverá convocar a ME/EPP para, se desejar, oferecer lance menor ao do primeiro classificado.
Na hipótese da ME/EPP reduzir seu preço a um valor menor que o primeiro colocado (que, saliente-se, não é ME nem EPP), tomará seu lugar como primeira classificada.
Apenas se a ME/EPP não efetuar a redução, será convocada a próxima microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitada a ordem classificatória, que encontre-se no percentual de até 10% superior ao primeiro colocado, para exercer o mesmo direito de preferência.
No caso de nenhuma ME/EPP empatadas fictamente aceitarem reduzir seu valor, o certame seguirá normalmente com o primeiro colocado original (média ou grande empresa).
Finalizada a etapa do empate/desempate ficto (se houver), o licitante interessado em recorrer, deverá fazê-lo no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão (sendo que para convite, o prazo será de dois dias úteis). Também, nesta fase, deverão ser observados os comentários feitos na fase recursal de habilitação supra.
D) Homologação – com a conclusão da fase de classificação e julgamento das propostas, a comissão elabora relatório sobre o procedimento, indicando o vencedor do certame, e remete à autoridade superior.
Esta, conforme o art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93, é competente para homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame.
A homologação consiste na aprovação do procedimento: a autoridade competente (indicada na lei ou regulamento) examinará todos os atos do procedimento, verificando sua legalidade e mérito.
Se encontrar algum vício, poderá anular o procedimento ou, se couber, determinar seu saneamento; se verificar que o procedimento está em ordem, o homologará. Ainda, poderá a autoridade competente revogar a licitação, se houver interesse público devidamente justificado.
E) Adjudicação – neste ato, a mesma autoridade competente acima mencionada, após homologar o procedimento, adjudicará o objeto da licitação ao licitante que venceu o certame.
A adjudicação é o último ato do procedimento e é vinculado. A Administração apenas não efetuará a adjudicação nas hipóteses de anulação ou revogação da licitação (art. 49, Lei 8.666/93).
Sobre a homologação e adjudicação é importante ressaltar que há certa divergência na doutrina quanto à ordem desses atos. Vejamos:
Carlos Pinto Coelho Mota analisa da seguinte forma:
O aparente conflito entre o art. 38, VII, e o art. 43, VI – ou seja, se a adjudicação seria realizada antes ou depois da homologação – é, a nosso ver, aspecto de menor relevância, pois ambos os atos são igualmente importantes para o epílogo eficaz do procedimento.
A vivência de situações concretas induz nossa opinião de que o caminho mais lógico seria proceder primeiramente à adjudicação (ato sob a responsabilidade da comissão, autoridade competente ou pregoeiro, conforme a modalidade e o disposto no instrumento convocatório), dado o caráter ratificatório e convalidatório da homologação (feita pela autoridade superior).
Na mesma esteira:
Uma vez feito o julgamento, com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, o processo deverá ser submetido à autoridade superior para fins de homologação [...]
O ato de homologação é ato de controle da regularidade de todo o procedimento. Por isso, a autoridade competente, verificando a correção de todo o procedimento, homologa-o, praticando o último ato necessário anterior à contratação.
Adotamos, na presente obra, o posicionamento de que a homologação é ato anterior à adjudicação, ambos efetuados pela autoridade competente, em vista do disposto no artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93. Assim é o entendimento da doutrina abaixo mencionada:
O artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93 prevê, como ato final do procedimento, a “deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.
Houve, aqui, uma inversão nos atos finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicação era o ato final praticado pela própria Comissão de licitação, após o que vinha a homologação pela autoridade competente.
Agora, os dois atos ficam fora da atuação da Comissão e passam a ser de competência da autoridade superior.
Na mesma ótica:
A Lei nº 8.666 determina que a autoridade superior realize, primeiramente, a homologação do resultado da licitação. Em momento logicamente posterior, promoverá a adjudicação. Ao menos, é o que se infere da ordem redacional adotada no texto expresso da Lei, ainda que a questão seja dúbia perante o art. 38, VII.
Ainda:
Considere-se que este art. 43 expressa uma ordem necessária e obrigatória de procedimentos, que não pode ser invertida de modo algum; desse modo fica obviado que a homologação vem antes da adjudicação. E seja observado também que a autoridade competente a que se refere o inciso jamais pode ser a própria CJL, nem seu presidente, porque autoridade alguma pode homologar regularmente seus próprios atos, já que tal atitude não teria sentido jurídico.
Também, já se manifestou sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 816/2006:
Oriente a comissão de licitação quanto aos limites de sua competência, de forma que o ato de adjudicação seja reservado à autoridade competente da Unidade, bem como observe a sequência legal para a efetivação dos atos, para que a adjudicação do objeto licitado somente ocorra após a homologação do procedimento licitatório, conforme previsto no art. 43, inciso VI, da Lei n. 8.666/93.
Diogenes Gasparini, em consonância com o entendimento de que a homologação antecede à adjudicação, assevera, ainda, que essas suas decisões podem compor um só ato:
Essa deliberação não é outra coisa que não a homologação e a adjudicação. Praticado o primeiro, aguarda-se o prazo de recurso resolvendo-se qualquer medida dessa natureza que seja interposta para, só então, praticar o segundo.
Essa sequência é a mais cautelosa, pois a interposição de recurso contra a adjudicação não alcança a homologação. Tirante esse cuidado, nada impede, e a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública parece induzir a isso, que essas decisões componham um só ato. Aliás, é o procedimento que preferimos.
Conforme lições de Hely Lopes Meirelles, com a adjudicação, o vencedor do certame adquire o direito de contratar com a Administração.
Porém, referido direito fica suspenso até o momento em que a Administração julgue oportuno e conveniente formalizar o contrato.
Leciona que a adjudicação gera os seguintes efeitos jurídicos:
a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação;
b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na sua proposta;
c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e à perda de eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidos;
d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário;
e) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação.
Assim, os envelopes de documentação são abertos em sessão pública, examinados e rubricados pelos presentes (licitantes e comissão). Geralmente, são julgados na própria sessão em que foram abertos.
Porém, se houver necessidade, devido à complexidade dos documentos ou grande quantidade, serão abertos os envelopes, examinados e rubricados os documentos em sessão pública, mas serão julgados em sessão reservada da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se necessário, seus assessores, sem a participação dos licitantes.
Os documentos que podem ser exigidos dos licitantes na habilitação, são os indicados no art. 27 da Lei 8.666/93 e referem-se a:
a) habilitação jurídica (art. 28, Lei 8.666/93);
b) qualificação técnica (art. 30, Lei 8.666/93);
c) qualificação econômico-financeira (art. 31, Lei 8.666/93);
d) regularidade fiscal (art. 29, Lei 8.666/93) e;
e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
No caso de alguma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) apresentar algum vício ou defeito em sua documentação relativa à regularidade fiscal, deverá ser habilitada “sob condição”.
Apenas caso esta ME ou EPP habilitada “sob condição” seja a melhor classificada na próxima fase de julgamento de propostas, então será concedido o prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido justificado da ME/EPP, para que reapresente a documentação fiscal livre dos vícios.
Da habilitação ou inabilitação do licitante, cabe recurso administrativo, que consiste em um pedido de reexame da decisão da Administração, pela própria Administração, sem que haja intervenção do Judiciário.
O prazo para o licitante interessado recorrer é de dois dias úteis (art. 109, I, Lei 8.666/93), contados da lavratura da ata ou da intimação do ato.
Interposto o recurso administrativo, os demais licitantes poderão interpor contrarrazões de recurso, também no prazo de dois dias úteis.
O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido.
Esta poderá, entretanto, reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis ou, no mesmo prazo, remeter à autoridade superior, devendo esta decidir dentro de cinco dias úteis, contados do recebimento do recurso.
C) Classificação e julgamento das propostas – transcorrido o prazo recursal da fase de habilitação sem interposição de recurso ou após o julgamento de todos os recursos interpostos ou, ainda, existindo a desistência expressa de todos os licitantes quanto ao direito de recorrer, passa-se à fase de classificação e julgamento das propostas.
Nesta fase, são abertos os envelopes contendo as propostas apenas dos licitantes habilitados, em sessão pública previamente designada, onde o conteúdo dos envelopes serão examinados e rubricados pelos licitantes e comissão de licitação.
Após, terá início o julgamento das propostas que poderá ocorrer na mesma sessão pública onde se deu a abertura dos invólucros ou, se necessário, em função da complexidade dos documentos ou de seu grande número, em sessão reservada, na qual apenas participará a comissão e, quando for o caso, seus assessores.
Importante observar que o julgamento das propostas deverá ser feito com base no tipo de licitação e critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório.
Abertos os envelopes-propostas, a Comissão de Licitação deverá verificar se a proposta melhor classificada é micro ou pequena empresa.
Em caso positivo, se esta micro ou pequena empresa foi habilitada “sob condição” (na fase anterior), por ter apresentado restrição em algum documento fiscal, deverá ser concedido o prazo de dois dias úteis (prorrogável, por igual período, a pedido da ME/EPP), para que reapresente a documentação fiscal devidamente regularizada, sob pena de, em não o fazendo, ser declarada inabilitada.
Caso a ME/EPP primeira classificada tenha sido devidamente habilitada na fase anterior, a licitação terá prosseguimento para a próxima fase (recursal).
Entretanto, se a primeira colocada não for micro ou pequena empresa, a Comissão deverá verificar se existem microempresas ou empresas de pequeno porte cujos valores ofertados em suas propostas encontrem-se em um intervalo de até 10% superior à melhor oferta, ocasião na qual estarão fictamente empatadas com o primeiro colocado.
Se houver ME/EPP neste intervalo de valor, respeitada a ordem de classificação, a Comissão deverá convocar a ME/EPP para, se desejar, oferecer lance menor ao do primeiro classificado.
Na hipótese da ME/EPP reduzir seu preço a um valor menor que o primeiro colocado (que, saliente-se, não é ME nem EPP), tomará seu lugar como primeira classificada.
Apenas se a ME/EPP não efetuar a redução, será convocada a próxima microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitada a ordem classificatória, que encontre-se no percentual de até 10% superior ao primeiro colocado, para exercer o mesmo direito de preferência.
No caso de nenhuma ME/EPP empatadas fictamente aceitarem reduzir seu valor, o certame seguirá normalmente com o primeiro colocado original (média ou grande empresa).
Finalizada a etapa do empate/desempate ficto (se houver), o licitante interessado em recorrer, deverá fazê-lo no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão (sendo que para convite, o prazo será de dois dias úteis). Também, nesta fase, deverão ser observados os comentários feitos na fase recursal de habilitação supra.
D) Homologação – com a conclusão da fase de classificação e julgamento das propostas, a comissão elabora relatório sobre o procedimento, indicando o vencedor do certame, e remete à autoridade superior.
Esta, conforme o art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93, é competente para homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame.
A homologação consiste na aprovação do procedimento: a autoridade competente (indicada na lei ou regulamento) examinará todos os atos do procedimento, verificando sua legalidade e mérito.
Se encontrar algum vício, poderá anular o procedimento ou, se couber, determinar seu saneamento; se verificar que o procedimento está em ordem, o homologará. Ainda, poderá a autoridade competente revogar a licitação, se houver interesse público devidamente justificado.
E) Adjudicação – neste ato, a mesma autoridade competente acima mencionada, após homologar o procedimento, adjudicará o objeto da licitação ao licitante que venceu o certame.
A adjudicação é o último ato do procedimento e é vinculado. A Administração apenas não efetuará a adjudicação nas hipóteses de anulação ou revogação da licitação (art. 49, Lei 8.666/93).
Sobre a homologação e adjudicação é importante ressaltar que há certa divergência na doutrina quanto à ordem desses atos. Vejamos:
Carlos Pinto Coelho Mota analisa da seguinte forma:
O aparente conflito entre o art. 38, VII, e o art. 43, VI – ou seja, se a adjudicação seria realizada antes ou depois da homologação – é, a nosso ver, aspecto de menor relevância, pois ambos os atos são igualmente importantes para o epílogo eficaz do procedimento.
A vivência de situações concretas induz nossa opinião de que o caminho mais lógico seria proceder primeiramente à adjudicação (ato sob a responsabilidade da comissão, autoridade competente ou pregoeiro, conforme a modalidade e o disposto no instrumento convocatório), dado o caráter ratificatório e convalidatório da homologação (feita pela autoridade superior).
Na mesma esteira:
Uma vez feito o julgamento, com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, o processo deverá ser submetido à autoridade superior para fins de homologação [...]
O ato de homologação é ato de controle da regularidade de todo o procedimento. Por isso, a autoridade competente, verificando a correção de todo o procedimento, homologa-o, praticando o último ato necessário anterior à contratação.
Adotamos, na presente obra, o posicionamento de que a homologação é ato anterior à adjudicação, ambos efetuados pela autoridade competente, em vista do disposto no artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93. Assim é o entendimento da doutrina abaixo mencionada:
O artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93 prevê, como ato final do procedimento, a “deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.
Houve, aqui, uma inversão nos atos finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicação era o ato final praticado pela própria Comissão de licitação, após o que vinha a homologação pela autoridade competente.
Agora, os dois atos ficam fora da atuação da Comissão e passam a ser de competência da autoridade superior.
Na mesma ótica:
A Lei nº 8.666 determina que a autoridade superior realize, primeiramente, a homologação do resultado da licitação. Em momento logicamente posterior, promoverá a adjudicação. Ao menos, é o que se infere da ordem redacional adotada no texto expresso da Lei, ainda que a questão seja dúbia perante o art. 38, VII.
Ainda:
Considere-se que este art. 43 expressa uma ordem necessária e obrigatória de procedimentos, que não pode ser invertida de modo algum; desse modo fica obviado que a homologação vem antes da adjudicação. E seja observado também que a autoridade competente a que se refere o inciso jamais pode ser a própria CJL, nem seu presidente, porque autoridade alguma pode homologar regularmente seus próprios atos, já que tal atitude não teria sentido jurídico.
Também, já se manifestou sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 816/2006:
Oriente a comissão de licitação quanto aos limites de sua competência, de forma que o ato de adjudicação seja reservado à autoridade competente da Unidade, bem como observe a sequência legal para a efetivação dos atos, para que a adjudicação do objeto licitado somente ocorra após a homologação do procedimento licitatório, conforme previsto no art. 43, inciso VI, da Lei n. 8.666/93.
Diogenes Gasparini, em consonância com o entendimento de que a homologação antecede à adjudicação, assevera, ainda, que essas suas decisões podem compor um só ato:
Essa deliberação não é outra coisa que não a homologação e a adjudicação. Praticado o primeiro, aguarda-se o prazo de recurso resolvendo-se qualquer medida dessa natureza que seja interposta para, só então, praticar o segundo.
Essa sequência é a mais cautelosa, pois a interposição de recurso contra a adjudicação não alcança a homologação. Tirante esse cuidado, nada impede, e a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública parece induzir a isso, que essas decisões componham um só ato. Aliás, é o procedimento que preferimos.
Conforme lições de Hely Lopes Meirelles, com a adjudicação, o vencedor do certame adquire o direito de contratar com a Administração.
Porém, referido direito fica suspenso até o momento em que a Administração julgue oportuno e conveniente formalizar o contrato.
Leciona que a adjudicação gera os seguintes efeitos jurídicos:
a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação;
b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na sua proposta;
c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e à perda de eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidos;
d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário;
e) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação.
O § 4º, do art. 23, da Lei 8.666/93, autoriza que a Tomada de Preços seja utilizada nos casos em que couber Convite.
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