Licitações diferenciadas

 Por Flavia Vianna

Licitações Diferenciadas (artigos 47, 48 e 49, LC 123/06)

Existem três espécies de licitações diferenciadas. São elas:

A) Itens exclusivos para ME/EPP, até 80 mil reais (art. 48, I, LC 123 c/c Art. 6º, Decreto Federal 8.538/15).

No caso da licitação não ultrapassar 80 mil reais ou ainda, itens ou lotes da licitação que não ultrapassem 80 mil reais, deverão ter a participação restrita às ME/EPP, exceto se houver algumas das condições restritivas do art. 49 da LC 123. (EBOOK LC 123 PASSO A PASSO CLIQUE AQUI)

B) Possibilidade de Subcontratação (art. 48, II, LC 123 c/c Art. 7º, Decreto Federal nº8.538/2015).

O instrumento convocatório poderá estabelecer, se o objeto for obra ou serviço, que o vencedor do certame (ressalte-se: o vencedor, nesse caso é uma média ou grande empresa e não ME/EPP)  deverá subcontratar parte do objeto para uma micro ou pequena empresa.

O Decreto 8.538/15 estabeleceu importantes condições para a subcontratação, quais sejam:

Estabelecer no instrumento convocatório percentual mínimo a ser subcontratado e máximo admitido, vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação.

Na licitação, os licitantes deverão indicar e qualificar qual ME/EPP será subcontratada, com descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e respectivos valores.

Na habilitação apresentar regularidade fiscal da subcontratada (aplica-se regularização fiscal tardia à ME/EPP subcontratada), e deverá ser mantida durante a vigência contratual.

Na extinção da subcontratação, a contratada deverá substituir a subcontratada no prazo máximo de 30 dias ou demonstrar a inviabilidade da substituição e a própria contratada executará a parcela originalmente subcontratada.

Contratada é responsável pela qualidade da subcontratação (padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade)

Além disso, o regulamento traz vedações, casos em que a subcontratação não poderá ser efetuada. Nesse casos, o

- Se a vencedora da licitação for ME/EPP

- Se a vencedora for consórcio formado em sua totalidade por ME/EPP

- Se a vencedora for consórcio composto parcialmente por ME/EPP com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.
- Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios. (§2º, Art. 7º, D.8.538/15)

Ainda, o §6º, Art. 7º, D.8.538/15 dispôs que são vedadas:

Subcontratação das parcelas de maior relevância técnica;

Subcontratação de ME/EPP que estejam participando da licitação;

Subcontratação de ME/EPP que tenham um ou mais sócios em comum com a empresa contratante.

C) Cota reservada (art. 48, III, LC 123 c/c Art. 8º, Decreto Federal 8.538/15).

Em compras de bens ou produtos de natureza divisível, o instrumento convocatório estabelecerá cota de até 25% do objeto para ME/EPP.

A cota especial deste inciso só é aplicável para compras, não aplicando-se em serviços e obras.

Neste caso, não existindo vencedor para a cota reservada, o edital deverá prever a possibilidade de ser adjudicado ao vencedor da cota principal; caso este se recuse, poderá ser oferecida aos remanescentes, desde que ao preço do primeiro colocado da cota principal.

Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a principal, a contratação deverá ocorrer pelo menor preço.

Em licitações por SRP(SRP passo a passo CLIQUE AQUI) ou entrega parcelada, edital deve prever a prioridade de aquisição de produtos das cotas reservadas (exceto se a cota reservada for inadequada para atender quantidades ou condições do pedido, justificadamente).

Não se aplica a cota reservada nos itens/lotes até 80 mil, pois nestes aplica-se a licitação exclusiva do art. 48, I, LC 123/06.

Às licitações diferenciadas vistas acima (licitações exclusivas, subcontratação e cota reservada), o Decreto 8.538/2015 trouxe algumas particularidades.
Primeiramente, conforme seu art. 9º, para aplicação das licitações diferenciadas, será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item. (Licitações por lote ou por item artigo completo CLIQUE AQUI)

Outra novidade é o benefício às ME/EPP sediadas local ou regionalmente. Em qualquer das três espécies de licitações diferenciadas, poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido (Art. 48, §3º, LC 123/06 e art. 9º,II, Decreto 8.538/15), atendidos aos seguintes requisitos:

Propostas das ME/EPP sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até 10% superiores ao menor preço;

ME/EPP sediada local ou regionalmente, para vencer, deverá cobrir a melhor oferta. Se não apresentar nova proposta apta a cobrir a melhor proposta, serão convocadas as remanescentes local/regional na ordem de classificação, dentro do percentual de 10%.

No caso de existirem propostas com valor matematicamente iguais de ME/EPP sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio para identificar quem poderá apresentar nova oferta.

Na licitação diferenciada por cota reservada, esta prioridade poderá ser aplicada somente na cota reservada.

Na licitação diferenciada por subcontratação, esta prioridade somente será aplicada se a licitante for ME/EPP sediada local ou regionalmente (ou consórcio ou sociedade de propósito específico formada exclusivamente por ME/EPP sediadas local ou regionalmente).

Propostas beneficiadas com a margem de preferência para o mercado nacional, esta prioridade será aplicada exclusivamente  entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência nacional.

A aplicação desta prioridade e o percentual de prioridade adotado (limitado ao máximo de 10%), devem ser expressamente motivados.

Sobre este aspecto, é importante salientar que o art. 1º do Decreto 8.538/15 definiu como âmbito local “limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação” e, como âmbito regional “limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Não obstante, no §3º do mesmo dispositivo dispôs que será admitida a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º. 

Algumas situações não serão aplicadas as licitações diferenciadas. Essas hipóteses constam do art. 49, da LC 123/06 c/c art. 10 do Decreto 8.538/15:

A) Não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório.

B) O tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, justificadamente.

Insta salientar que o regulamento considerou não vantajosa a contratação quando:

I) resultar em preço superior ao de referência ou

II) natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios. (Decreto 8538/15, art. 10, parágrafo único, incs. I e II)

C) A licitação for dispensável ou inexigível(CONTRATAÇÃO DIRETA SAIBA MAIS CLIQUE AQUI), excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48 (participação exclusiva ME/EPP até 80 mil Reais), observados , no que couber , os incisos I, II e IV do art. 10 do Decreto 8538/15.

D) O tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º do Decreto 8.538/15. (Esta última hipótese nasceu pelo Decreto 8.538/15).