Por Flavia Vianna
Determina o art. 67 da Lei nº 8.666/93 a obrigatoriedade dos contratos administrativos serem acompanhados (papel do gerente do contrato) e fiscalizada (papel do fiscal do contrato), sendo este dispositivo o nascedouro da bipartição entre gestor de contrato e fiscal de contrato:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Na nova Instrução Normativa nº 05/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão a mesma ideia consta em seu artigo 39 traz a bipartição entre gestão e fiscalização dos contratos, prevendo contudo as necessárias subdivisões da função do fiscal de contrato pois, dependendo do risco do contrato, é essencial a subdivisão para melhor controle das obrigações:
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Dessa forma, a divisão fundamental e básica é a bipartição entre o Gestor do Contrato (que terá sempre foco na relação contratual) e o Fiscal do contrato (cujo foco encontra-se na execução contratual e obrigações).
Contudo, a depender do grau de risco do contrato, surge a possibilidade das subdivisões na fiscalização contratual, sendo que o art. 40 da IN 05/2017 prevê expressamente as seguintes:
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:
I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.
§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.
Portanto, a divisão básica é a entre Gestor e Fiscal (inc. I e II).
Mas, dependendo do grau de risco do contrato, por exemplo contratos que possuam cessão de mão de obra (ex.: serviços de limpeza, vigilância), recomenda a boa prática que a divisão seja feita entre o Gestor, o Fiscal Técnico e a Fiscalização Administrativa.
Isso porque enquanto o Fiscal Técnico avaliará toda a execução com foco no objeto contratual, a Fiscalização Administrativa avaliará e acompanhará as questões previdenciárias, sociais e trabalhistas, em vista do grande número de documentações e avaliações em campo (acompanhamento efetivo) com o fito de verificar o cumprimento das obrigações previdenciárias, sociais e sobretudo trabalhistas da contratada.
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