CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS – A LICITAÇÃO DEVE OBSERVAR O VALOR GLOBAL DO CONTRATO, CONSIDERANDO AS PRORROGAÇÕES? E NO CASO DE DISPENSA POR PEQUENO VALOR?
O presente artigo visa aprofundar o estudo em questão polêmica, levantada na quase totalidade de cursos e seminários, gerando diversas dúvidas por parte dos servidores que atuam na área.
No caso de contratos de serviços contínuos, que podem ser prorrogados na forma do inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, a saber:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
Nesses casos levanta-se a seguinte indagação: a modalidade a ser utilizada para a contratação deve considerar apenas o valor inicial da contratação, desconsiderando as possíveis eventuais prorrogações?
Ou a modalidade deve estar em conformidade com o total global do contrato, considerando todas as possíveis prorrogações?
Ainda, a mesma dúvida encontra-se no caso de contratações diretas por pequeno valor, consoante incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando versar sobre serviços continuados, deverão ser somadas todas as eventuais e possíveis prorrogações com o fito de adequar-se aos valores do 24, I e II?
Sobre este tema a doutrina divide-se em duas grandes correntes.
A primeira inclina-se pelo entendimento que a modalidade inicialmente adotada, ou a contratação por pequeno valor, não se confunde com o contrato e eventuais prorrogações, devendo apenas adequar-se à contratação inicial, isto é, não precisa considerar as prorrogações que poderão advir do contrato firmado.
Nesse sentido citamos o ilustríssimo Sidney Bittencourt, pelo qual:
“...asseveramos que a dispensa licitatória nos serviços continuados deverá levar em consideração tão somente o período original.” (Licitação passo a passo, 8ª ed., p. 232)
No mesmo sentido observa Ivan Barbosa Rigolin:
“O contrato de serviços continuados, que é sempre o principal objeto de indagações [...], pode ser, dentro das condições atuais da lei, prorrogado por iguais e sucessivos períodos até 60 meses, e excepcionalmente por ainda outros 12 meses, na forma da MP nº 1531-14, de 8 de janeiro de 1998, que deu a atual redação ao art. 57, da Lei nº 8.666/93.
Se nesse caso o período inicialmente pactuado, de, por exemplo, um ano, esteve dentro do limite de valor estabelecido para, suponhamos, a tomada de preços que foi a modalidade utilizada, então não mais será necessário à contratante preocupar-se com o valor que a final será totalizado e pago, pois que a lei, quanto a esse tema de adequação ao valor limite da modalidade, já foi atendida quando da contratação inicial, com valor dentro do limite.
Não mais pode, quanto a isso, ser agora descumprida, pois inexiste ensejo.
Nada tem a ver, é o que se pretende esclarecer, o limite de valor da modalidade licitatória que engendrou um contrato com o valor final pago por esse contrato, se o mesmo contrato foi sucessivamente prorrogado, ou estendido, ou ainda revisado (alterado), sempre dentro das hipóteses permissivas da lei”. (RIGOLIN, Serviços contínuos:
1) é legal e regular ultrapassar-se na execução, o limite da modalidade licitatória utilizada;
2) a mobilização do contratado pode ter natureza predominantemente onerosa. Boletim de Licitçaões e Contratos – BLC, n. 5, maio 2003).
Contudo, em sentido contrário, a segunda corrente inclina-se pela necessidade de somar-se todas as possíveis prorrogações para escolha da modalidade ou, ainda, para verificar a possibilidade da adoção da contratação por pequeno valor.
Esse é o entendimento de Marçal Justen Filho, pelo qual deve ser adotada a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível da vigência contratual :
“Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese se relaciona com o disposto no art. 57, inc. II.
Suponha-se previsão de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a uma modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do limite previsto para a modalidade.
Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato.
Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.
Isso não significa afirmar que o valor do contrato, pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com o montante dos sessenta meses.
São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação” Marçal Justen Filho in ”Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (Editora Dialética, 8.ª edição, p.211)
No mesmo sentido o TCU já proferiu entendimento no Acórdão 1725/03 – 1ª Câmara:
“23. Também Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Brasília Jurídica, 1997, p. 85), comenta o assunto:
“Foi demonstrado que a licitação é um procedimento prévio à realização de despesa, motivo pelo qual para se evitar o fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercício financeiro.
No caso, porém, de contratos cuja execução é prevista para ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Lei de Licitações”
24. Diante disso, a modalidade de licitação apropriada para a contratação da agência de viagens seria a Concorrência e não a Tomada de Preços, o que permitiria maior competitividade ao processo licitatório.
25. No entanto, conforme salientado pelos autores mencionados, a modalidade de licitação a ser adotada nos casos de contratos que prevejam a possibilidade de prorrogações sucessivas, deve corresponder ao respectivo valor legal previsto para o total estimado a ser despendido. Assim, a nosso ver, não é razoável, a princípio, exigir que o gestor precise, de antemão, o total a ser gasto considerando todas as prorrogações possíveis previstas no contrato original. Porém, conforme pesquisa ao sistema Siafi, o limite de R$650.000,00 definido para a modalidade de licitação tomada de preços, adotada pelo MinC, foi ultrapassado já em 09.09.1997, quando foi emitida a OB01830 (gestão tesouro nacional), ou seja, apenas seis meses após a assinatura do Contrato 004/97.
26. Entendemos que, pelo menos, os responsáveis pela CGSG/MinC não deveriam ter providenciado a assinatura do Segundo Termo Aditivo ao Contrato 004/97 (fls. 322/3), por meio do qual se promoveu a primeira prorrogação do contrato assinado com a Trips Passagens e Turismo Ltda., e que se deu em 02.02.1998. Ocorre que o TC 008.482/1999, relativo às contas da CGSG/MinC para o exercício de 1998, encontra-se sobrestado, como informado às fls. 266. Em função do princípio da economia processual, que informa os processos no TCU, somos pela inviabilidade de se promover qualquer questionamento, no âmbito daquelas contas, a respeito desta questão. Porém, como salientamos, em setembro/1997 os pagamentos feitos pela CGSG/MinC à Trips Passagens e Turismo Ltda. já alcançavam o limite de R$650.000,00 da modalidade de licitação tomada de preços.
(...)
“Foi demonstrado que a licitação é um procedimento prévio à realização de despesa, motivo pelo qual para se evitar o fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercício financeiro.
No caso, porém, de contratos cuja execução é prevista para ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Lei de Licitações”
24. Diante disso, a modalidade de licitação apropriada para a contratação da agência de viagens seria a Concorrência e não a Tomada de Preços, o que permitiria maior competitividade ao processo licitatório.
25. No entanto, conforme salientado pelos autores mencionados, a modalidade de licitação a ser adotada nos casos de contratos que prevejam a possibilidade de prorrogações sucessivas, deve corresponder ao respectivo valor legal previsto para o total estimado a ser despendido. Assim, a nosso ver, não é razoável, a princípio, exigir que o gestor precise, de antemão, o total a ser gasto considerando todas as prorrogações possíveis previstas no contrato original. Porém, conforme pesquisa ao sistema Siafi, o limite de R$650.000,00 definido para a modalidade de licitação tomada de preços, adotada pelo MinC, foi ultrapassado já em 09.09.1997, quando foi emitida a OB01830 (gestão tesouro nacional), ou seja, apenas seis meses após a assinatura do Contrato 004/97.
26. Entendemos que, pelo menos, os responsáveis pela CGSG/MinC não deveriam ter providenciado a assinatura do Segundo Termo Aditivo ao Contrato 004/97 (fls. 322/3), por meio do qual se promoveu a primeira prorrogação do contrato assinado com a Trips Passagens e Turismo Ltda., e que se deu em 02.02.1998. Ocorre que o TC 008.482/1999, relativo às contas da CGSG/MinC para o exercício de 1998, encontra-se sobrestado, como informado às fls. 266. Em função do princípio da economia processual, que informa os processos no TCU, somos pela inviabilidade de se promover qualquer questionamento, no âmbito daquelas contas, a respeito desta questão. Porém, como salientamos, em setembro/1997 os pagamentos feitos pela CGSG/MinC à Trips Passagens e Turismo Ltda. já alcançavam o limite de R$650.000,00 da modalidade de licitação tomada de preços.
(...)
2. CONCLUSÃO
Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que seja promovida a audiência do responsável pela Coordenação Geral de Serviços Gerais do Ministério da Cultura, Sr. João Theodoro dos Reis Neto, com fundamento nos artigos 12, III, da Lei 8.443/92, c/c o art. 153, inciso III, do Regimento Interno/TCU, para que apresente razões de justificativa para a adoção da sistemática prevista na Cláusula Segunda do Quarto Termo Aditivo ao Contrato 004/97 celebrado com a empresa Trips Passagens e Turismo Ltda., que está em desacordo com os termos do art. 8º da Portaria Mare 3.534, de 29.12.1998 (D.O.U de 31.12.1998), a qual estabeleceu limites para a redução dos descontos oferecidos pelas agências de viagem sobre a comissão de venda. As justificativas devem contemplar, também, se possível, a comprovação da economia que a sistemática mencionada importou para o MinC, explicitando-se, para os bilhetes de passagens aéreas emitidos após a assinatura do termo aditivo, quanto teria sido despendido caso adotado o critério previsto no art. 8º da Portaria Interministerial 3.534, de 29.12.98 (D.O.U de 31.12.98).”
(...)
d) sejam apreciadas pelo Ministério Público junto ao TCU a conveniência e oportunidade de se interpor recurso de revisão contra o julgamento da tomada de contas da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do MinC referente ao exercício de 1997 (TC 002.447/1998-0), nos termos da Súmula 195 do TCU c/c os artigos 35 da Lei 8.443/92 e 236, inciso III, do Regimento Interno do TCU, em decorrência da:
d.1)extrapolação do limite da modalidade de licitação no período original de vigência do Contrato 4/97, firmado com a empresa Trips Passagens Aéreas, e do limite de acréscimo previsto no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93;
(...)
d) sejam apreciadas pelo Ministério Público junto ao TCU a conveniência e oportunidade de se interpor recurso de revisão contra o julgamento da tomada de contas da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do MinC referente ao exercício de 1997 (TC 002.447/1998-0), nos termos da Súmula 195 do TCU c/c os artigos 35 da Lei 8.443/92 e 236, inciso III, do Regimento Interno do TCU, em decorrência da:
d.1)extrapolação do limite da modalidade de licitação no período original de vigência do Contrato 4/97, firmado com a empresa Trips Passagens Aéreas, e do limite de acréscimo previsto no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93;
No mesmo sentido, já se manifestou a Advocacia Geral da União (AGU):
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10 (*)
"A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA:
"A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA:
A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA);
B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E
C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993."
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