Você provavelmente tem escutado nos últimos dias que não pode mais adotar pregão para serviços comuns de engenharia? CUIDADO!!!
Nesse
breve post e a pedido dos meus seguidores vou fornecer meu breve e
objetivo entendimento a respeito da nova Resolução e como fica a questão
do pregão para serviços de engenharia comuns, com respeito aos que
pensam de forma contrária e outros entendimentos que possam surgir.
Primeiro vamos esclarecer que o pregão não pode mesmo ser adotado para OBRAS.
Dentre inúmeras justificativas vou citar a mais simples de entender:
não se aplica pregão para obras por falta de amparo legal (a Lei
10.520/02 determinou “Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns,
poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão”, não existe
previsão para obras!).
Porém, para os serviços de engenharia considerados comuns, pode sim ser adotado o pregão:
SÚMULA TCU 257: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002.
Mas, O Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) editou a Resolução 1116, de 26 de abril de 2019.
Em síntese a resolução estabeleceu que obras e serviços de engenharia são serviços técnicos especializados, prevendo ainda
“Considerando
que os padrões de desempenho e qualidade dos serviços e obras de
Engenharia e de Agronomia, por serem objeto de soluções específicas e
tecnicamente complexas, não podem ser definidos a partir de
especificações usuais de mercado, carecendo de capacidade técnica
intrínseca apenas aos profissionais legalmente habilitados e com as
devidas atribuições;”
Como
se sabe a Lei 10.520/02 define como objeto comum “aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (parágrafo
único, artigo 1º).
Ficou evidente que a Resolução do CONFEA
objetiva acabar com o pregão para serviços de engenharia comuns, já que
não é de hoje que as entidades da área de construção civil lutam para
excluir os serviços de engenharia e obras do âmbito do pregão.
Apesar
da luta do CONFEA, meu entendimento é que a Resolução não poderá
prosperar em relação aos serviços de engenharia comuns. Entenda os
motivos.
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1º MOTIVO: Quando falamos que um serviço é comum, trata-se da DEFINIÇÃO
do objeto ser simples, ser clara, escrita de forma a não gerar dúvidas e
constituída por elementos de fácil compreensão dentro daquele mercado
que o fornece. A definição do objeto que precisa ser comum, usual,
corriqueira.
Por
isso um objeto complexo pode ser um objeto comum, desde que sua
definição seja comum, simples, que possa existir uma disputa centrada no
menor preço:
Acórdão 188/2010 Plenário (Sumário) - TCU:
Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori,
certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como
serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e
detentores de padrões objetivamente definidos no edital.
Exemplo de um serviço de engenharia comum seria a manutenção de elevadores.
2º MOTIVO:
O fato de um serviço de engenharia constituir atividade privativa de
determinada profissão (engenharia, arquitetura) não implica em que todos
os serviços serão incomuns. Sobre esse motivo, Victor Amorim ensina:
(...)
A premissa do Confea plasmada nos considerandos da Resolução
1.116/2019, nenhum serviço, cujas atividades preponderantes sejam
fixadas como privativas de determinadas profissões, poderia ser
enquadrado como “comum”. Em assim sendo, a contratação de serviços para
condicionamento físico de membros de uma Guarda Municipal, por exemplo,
não poderia ser por pregão, já que tal atividade é privativa do
profissional de Educação Física. Da mesma forma, seria inviável a
utilização do pregão para a contratação de serviço de preparo e
fornecimento de refeições, de acordo com cardápio pré-estabelecido, já
que tal atividade é privativa do profissional de Nutrição. Ou então do
serviço de limpeza e higienização de dutos de ventilação de ar,
porquanto tal atividade é privativa do profissional de Biologia ou
Química. E, também, o serviço de realização de exames laboratoriais
específicos, tendo em vista que tal atividade é privativa do
profissional de Biomedicina. Enfim, cumpre questionar, por qual razão
então haveria a inviabilidade do pregão apenas para os serviços de
engenharia?
Sabe-se
que o pregão tem enormes vantagens quando comparado às modalidades
clássicas da Lei nº 8.666/93, destacando-se a redução dos valores
contratados (pela possibilidade da etapa de lances e negociação com o
primeiro colocado) e a rapidez (celeridade) na conclusão da licitação.
Por
essas e outras os órgãos de controle inclusive penalizam servidores que
adotaram modalidade clássica quando o objeto era comum e passível de
adoção do pregão.
O TCU sempre orienta que para serviços comuns de engenharia, obrigatoriamente adote-se o pregão eletrônico:
Licitação para prestação de serviços de engenharia: 2 - Uso da modalidade concorrência em detrimento do pregão
Outro
indício de irregularidade envolvendo a Concorrência n.º 2/SRPV-SP/2010,
realizada pelo Serviço Nacional de Proteção ao Voo de São Paulo
(SRPV/SP), destinada à contratação de empresa de engenharia para
execução de serviços referentes à revitalização e reestruturação da
alimentação elétrica do Sistema ILS (Instrument Landing System) e das
subestações remotas das pistas de pouso e decolagem do Aeroporto
Internacional do Rio de Janeiro, foi a “escolha indevida da concorrência
como modalidade licitatória, uma vez que o objeto da disputa
constituiria serviço comum de engenharia”. Em seu despacho, o relator
aduziu que o objeto do certame parecia-lhe, prima facie, referir-se a
serviços comuns de engenharia, razão pela qual deveria a modalidade
licitatória ser o pregão, nos termos do art. 4º do Decreto n.º
5.450/2005. Ainda sobre o tema, fez alusão ao teor da novel Súmula/TCU
n.º 257, em que restou fixado o entendimento de que, nas licitações para
aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade
pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O
Plenário referendou a decisão do relator de, cautelarmente, determinar a
suspensão da licitação. Decisão monocrática no TC-012.670/2010-3, rel.
Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.06.2010.
Acórdão 505/2018-Plenário:
Na aquisição de serviços comuns de engenharia, a Administração deve
utilizar obrigatoriamente a modalidade pregão, preferencialmente em sua
forma eletrônica, devendo justificar a inviabilidade dessa forma caso
adote o pregão presencial.
Este
caso tratava-se de contratação de empresa especializada na prestação de
serviços de manutenção predial preventiva e corretiva, determinando ao
órgão “por ocasião da feitura do novo certame, utilize a modalidade
licitatória de pregão, de preferência de forma eletrônica, uma vez que a
contratação do serviço já havia sido realizada mediante pregão, o que
advoga em favor da observância da Súmula TCU 257 para o caso em tela,
com grande possibilidade de se obterem menores preços na contratação”.
3º MOTIVO: Pode mesmo uma Resolução sobrepor o conceito de uma Lei? Em nosso Direito, pela hierarquia das normas, não.
Veja abaixo a pirâmide de Kelsen do gráfico retirado da Apostila do Módulo ZERO dos cursos EAD da Vianna & Consultores:
Portanto
considerando o conceito de objeto comum, a Resolução não tem força para
excluir de pronto todos os serviços de engenharia do âmbito do pregão.
Portanto, em nosso entendimento, apesar de todos os debates que possam a partir de agora surgir, a conclusão é:
1 – O pregão NÃO se aplica para OBRAS.
2 – O pregão NÃO se aplica para SERVIÇOS DE ENGENHARIA INCOMUNS.
3 – O pregão se aplica sim para SERVIÇOS DE ENGENHARIA COMUNS.
Um forte abraço!
Flavia Vianna
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